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31 de Março de 2020

A corrupção passiva de agentes políticos

Uma desconstrução do imaginário social punitivista midiático

Carina Campo Dall Orto Costa, Bacharel em Direito
há 8 meses

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Direito de Vitória – FDV, como requisito para aprovação na disciplina Trabalho de Conclusão de curso. Orientador: Prof. Dr. Raphael Boldt de Carvalho.

INTRODUÇÃO

O termo “corrupção” atribuído pelo dicionário traduz a ideia da manifestação de um “ato ou efeito de corromper; devassidão, depravação; suborno, peita.” (FERREIRA, 2002, p.189). A partir desse conceito, é indubitável que essa prática não é novidade na história das sociedades. Independente do tipo de sociedade, ao longo da história, tem-se notícias de práticas de atos corruptos que se encaixam ao conceito conferido pelo dicionário.

Para efeitos de melhor delimitação temática, será aqui enfatizada a corrupção praticada pelos agentes políticos, cujo Código Penal Brasileiro prevê como crime de corrupção passiva. A pesquisa tem caráter teórico, sendo realizada a partir do uso de material bibliográfico, composto por obras doutrinárias no âmbito criminal e outras de caráter mais filosófico e crítico, considerando aspectos sociais, políticos e econômicos.

Como uma introdução ao assunto, a fim de garantir maior entendimento acerca do que será estudado, no primeiro capítulo do presente trabalho, serão analisados os conceitos dogmáticos dados a esse tipo de crime. Após a introdução doutrinária acerca dos crimes de corrupção passiva, partiremos para a realidade brasileira no tocante ao combate à corrupção. Trabalharemos a ideia da impunidade dos crimes de colarinho branco e a diferenciação no tratamento desses crimes, a partir dos estudos de Edwin Sutherland. Ademais, para comprovar a realidade da impunidade foram utilizados dados estatísticos do Infopen.

Não faz muito tempo que os crimes de corrupção passiva cometidos pelos nossos legisladores começaram a ser amplamente divulgados na mídia e acompanhados por grande parte dos brasileiros. Desde a Ação Penal 470, os crimes de corrupção passaram a ganhar destaque nos jornais televisivos, e voltaram a ocupar a maior parte dos noticiários com a recente ação da Lava Jato, que trouxe à tona inúmeros escândalos envolvendo políticos e empresários brasileiros.

Com os resultados positivos e a aprovação social da operação Lava Jato, o Ministério Público Federal passou a atuar mais ativamente no combate à corrupção, criando uma página virtual para a divulgação de seu trabalho nessa área. Nesse sentido, suas ações ganharam cada vez mais apoio da sociedade e consequentemente da mídia, ou vice e versa.

Nesse contexto, o segundo capítulo tratará, inicialmente, da suposta ruptura à impunidade dos crimes de colarinho branco, cujo destaque maior se deu por meio da operação Lava jato. Serão apresentadas as ideias defendidas por agentes do Ministério Público Federal acerca da efetivação do combate à corrupção, principalmente por meio das 10 medidas. Em um segundo momento, serão apresentadas as críticas feitas por juristas, contrários às medidas propostas pelo Ministério Público Federal.

A crescente desmoralização dos políticos com as descobertas dos esquemas de corrupção é fator contribuinte para a ampliação de ações advindas do Ministério Público e do Supremo Tribunal Federal. E é nesse contexto que o Poder Judiciário passa a ocupar uma posição central no sistema político, sendo visto como o único capaz de solucionar os prejuízos decorrentes do comportamento criminoso desses servidores ameaçantes à democracia brasileira.

As sanções penais aos políticos “corruptos” é a solução dada pelo Judiciário, atendendo à demanda social, fato esse que enseja a reflexão e o questionamento perante a real intenção e benefício dessas ações. O sistema penal passa por uma crise há anos e o encarceramento em massa pode trazer consequências ainda mais gravosas. Assim, talvez não seja a pena privativa de liberdade a solução mais eficaz, uma vez que essa dificilmente garante a ressocialização do preso.

Nesse contexto, na primeira parte do terceiro capítulo, analisaremos a ineficácia do sistema penal no combate à corrupção. Para tanto, faremos a análise crítica à pena privativa de liberdade com base em Raúl Zaffaroni, atrelada à ideia da falência do sistema penal. Além da importante relação do tema à incorporação da veiculação midiática excessiva da suposta efetividade das sanções penais, que fortalecem o sentimento punitivista da sociedade.

Nesse ínterim, a segunda parte do terceiro capítulo será voltada para a relação entre a mídia e o direito penal, mais especificamente ao papel que a mídia presta na criação do imaginário social punitivista, sendo ele a crença na efetividade do sistema penal. Para explicar essa complexa relação, recorreremos a teorias da criminologia crítica abarcando os interesses por trás da política neoliberal entre os donos dos meios de comunicação e ao controle do sistema penal. Ademais, buscamos nas teorias de estudos midiáticos explicações para as razões por trás do comportamento midiático, como a teorização de Guy Debord, acerca da sociedade do espetáculo, que também se manifesta na espetacularização da justiça criminal.

Em vistas de analisar os interesses escusos dos donos do capital, na intensificação do anseio popular em combater a corrupção dos políticos, faremos uso das elucidações do sociólogo Jesse Souza, que em sua obra “A elite do atraso” explicou detalhadamente a relação entre o papel da mídia em ocultar a verdadeira corrupção a fim de possibilitar a ascensão da elite “real”.

E já na terceira parte do último capítulo, faremos pontuações à relação de extrema similaridade entre a seletividade existente no sistema penal e à seletividade usada pela mídia na veiculação de notícias referentes aos crimes de corrupção.

A intensa reprodução das imagens de políticos sendo presos nos programas jornalísticos corrobora para a opinião pública que se sente confortável em testemunhar a “justiça finalmente sendo feita”. O senso comum abarca o pensamento simplificado no que tange às relações políticas que são, na verdade, relações extremamente complexas. Nesse diapasão, o tema do presente trabalho teve como objeto geral: “A corrupção passiva de agentes políticos: uma desconstrução do imaginário social punitivista midiático”.

Assim, cabe ao presente trabalho analisar se as condenações dos políticos em penas privativas de liberdade são eficazes para minimizar os casos de corrupção que envolvem os bastidores dos Poderes Legislativo e Executivo. Neste contexto, o objetivo do presente trabalho é responder à seguinte indagação: “O sistema penal é uma forma verdadeiramente eficaz de sancionar os políticos que praticam o crime de corrupção passiva?”.

1 A NECESSIDADE DE IR ALÉM DO SENSO COMUM

A opinião pública parte do pressuposto de que a corrupção nunca foi tão cultivada como é no Brasil dos anos 2000. Ocorre que determinada constatação pode não ser absolutamente correta, uma vez que a história do Brasil é marcada por inúmeros acontecimentos repletos de casos vinculados à corrupção. Agora, não há dúvidas de que os casos vieram à tona com a maior expressividade já vista na história do país.

Os escândalos vieram em peso ao conhecimento da sociedade, gerando uma descrença no cenário político vigente. Ocorre que não se deve distanciar do que pode estar camuflado, às reais motivações desse intenso desvelamento de casos. Aos verdadeiros jogos de poderes que estão inclusos.

E é exatamente por isso que o discurso em torno do combate à corrupção não deve ser enxergado sob um único tom, pois a certeza é um mal que impede a busca por outros caminhos. Não há possibilidade de reflexão e indagações na indubitabilidade. Como Niezstche (1878, p. 265) já elucidou em suas considerações acerca da realidade: Inimigos da verdade. — “Convicções são inimigos da verdade mais perigosos que as mentiras”.

O senso comum exaltado na opinião pública prejudica a construção de uma narrativa equilibrada sobre os assuntos circundantes do combate à corrupção.

Antes de buscarmos a compreensão dos interesses escusos e adentrarmos no cerne da pesquisa, faz-se salutar explorar a previsão legal do crime e as conceituações dogmáticas em torno dele. Os aspectos legais que envolvem o crime de corrupção passiva não possuem divergências doutrinárias e não há considerações polêmicas ou conflituosas a serem feitas. Posteriormente, superada a análise dogmática-penal do crime, lançaremos um olhar sobre a impunidade e o que alguns estudiosos elucidaram a seu respeito.

1.1 NOTAS INTRODUTÓRIAS ACERCA DO CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA

É muito improvável que se consiga datar a primeira prática considerada corrupta na história da humanidade, pois os fatos documentados desde a sua origem denunciaram práticas desse cunho[1]. É o que Bittencourt (2017, p. 110) também argumenta: “Constata-se, desde logo, que a corrupção não é apenas o mal do século, mas da História da Humanidade, pois é tão antiga quanto a aventura humana na Terra.”.

Os atos considerados corruptivos eram punidos desde a Antiguidade[2], dentro dos padrões punitivos do período, tendo como exemplo clássico no direito romano a Lei das XII Tábuas. Segundo Bittencourt, a referida lei aplicava “pena de morte ao magistrado que recebesse pecúnia”. Na Idade Média, ainda segundo o autor, a pena continuava sendo tirânica, e a punição se estendeu a outros funcionários além dos magistrados. (BITTENCOURT, 2017, p. 110).

No Brasil, cujo contexto mais nos interessa, as práticas corruptivas foram positivadas desde o período imperial, cuja ação criminosa era tratada dentro de um conceito menos específico que o atual:

O Código Criminal do Império (1830) distinguia a peita (art. 130), na qual a corrupção corporificava-se por meio do dinheiro ou qualquer outro donativo, e o suborno (art. 133), que era a corrupção por meio da influência ou do peditório. O art. 131 tipificava especificamente a peita relativa aos magistrados. O Código Penal de 1890, por sua vez, que empregava a mesma terminologia, reunia numa única “seção”, sob o nomen iuris de “peita ou suborno”, as mesmas modalidades de corrupção, que eram contempladas separadamente pelo diploma legal anterior, ou seja, disciplinando, separadamente, a corrupção ativa e passiva. (BITTENCOURT, 2017, p. 111).

O Código Penal atual, decretado em 1940, trouxe uma novidade no tratamento dado aos crimes de corrupção. Além dos crimes de corrupção passiva e ativa serem disciplinados em dispositivos distintos, houve uma quebra da “bilateralidade obrigatória”. Isso significa que os crimes ganharam status de autonomia, não dependendo de ocorrência mútua para se consumarem.

Essa opção do legislador, tratando as espécies de corrupção, ativa e passiva, como crimes autonômos, facilita sua punibilidade, os quais, nas modalidades de solicitar (passiva) e oferecer (ativa), por exemplo, independem da anuência do particular ou do funcionário público, respectivamente, para consumarem-se, não significando, contudo, que tenha abandonado a teoria monística da ação, ou que tenha afastado, de forma absoluta, a bilateralidade ou o caráter plurissubjetivo do crime de corrupção que, em tese, continua possível (receber ou aceitar). (BITTENCOURT, 2017, p. 111).

Nesse sentido, o legislador buscou ampliar as possibilidades na penalização das práticas corruptivas, o que marca um contexto novo no tratamento dado a esses crimes, a fim de garantir, teoricamente, sua maior eficácia.

O Direito Penal busca, na tipificação de condutas, a tutela de bens jurídicos. Nesse sentido, considera-se crime a prática que ofende determinado bem jurídico, que, por razões específicas, o legislador entende que deve ser protegido. No tocante ao crime de corrupção passiva, o legislador buscou tutelar o bom funcionamento da Administração Pública. Nos dizeres de Bittencourt (2017, p.111), “protege-se, na verdade, a probidade de função pública, sua respeitabilidade, bem como a integridade de seus funcionários, constituindo a corrupção passiva a venalidade de atos de ofício, num verdadeiro tráfico da função pública”.

Em suas considerações gerais acerca do crime de corrupção passiva, Luiz Regis Prado faz importante menção à relação entre a corrupção pública e os princípios que devem ser observados pelos funcionários da Administração Pública. O autor relaciona a prática da corrupção pública a um desvio de finalidade, em que o funcionário se utiliza de suas prerrogativas para obter vantagens pessoais, ferindo os princípios constitucionais da administração pública, sendo eles o da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, nos termos do artigo 37 da Constituição Federal.

Os agentes ativos da corrupção passiva são os funcionários públicos, que se utilizam do cargo público para obter vantagens pessoais. Regis Prado ainda destaca a não essencialidade de estar no exercício do cargo para a configuração do delito: “A norma incriminadora alcança até mesmo aquele que, embora ainda não esteja exercendo a função pública, utiliza-se dela para a prática delitiva, ou que esteja dela afastado temporariamente, como no caso de licença, férias, etc.”. (PRADO, 2013, p.588).

É importante destacar que não basta ser funcionário público para se consumar o crime de corrupção passiva. A prática do ato para obter vantagem precisa estar diretamente ligada à função do agente público, ou seja, o funcionário se utiliza de alguma prerrogativa atribuída a sua função para realizar a prática ilegal. Já o agente passivo compreende o Estado em sua totalidade, podendo ser ofendido qualquer dos entes federados.

No que tange à tipicidade objetiva, o crime de corrupção passiva previsto no art. 317 do Código Penal abrange três núcleos do tipo penal, sendo eles: “solicitar”, “receber” ou “aceitar a promessa de vantagem”. Assim, para configurar o delito basta que uma das ações ocorra, ou seja, o crime se consuma independentemente da obtenção da vantagem indevida. Ademais, no entendimento de Regis Prado, a vantagem indevida não se restringe ao proveito patrimonial:

Vantagem indevida é todo benefício ou proveito contrário ao Direito, direcionado, no caso, ao agente ou a terceira pessoa, constituindo, portanto, elemento normativo do tipo injusto. Embora para alguns a vantagem deva ser de natureza patrimonial, acolhe-se aqui o entendimento de que sua acepção deve ser entendida em sentido amplo, já que o funcionário pode se corromper traficando com a função, sem que a retribuição almejada tenha necessariamente valor econômico, Assim, o agente pode agir por amizade, para obter os favores sexuais de uma mulher, visando alcançar um posto funcional de destaque ou mesmo para satisfazer um desejo de vingança. (PRADO, 2013, p. 589).

Além disso, o crime só pode ser praticado a título de dolo e exige o elemento subjetivo especial do tipo, que nesse caso é a finalidade específica de obtenção de vantagem própria ou a terceiro. “Na hipótese em que o dinheiro reverteu em proveito da própria Administração Pública, não se pode falar no crime em questão, uma vez que a corrupção implica vantagem para o próprio agente ou para terceiro (CAPEZ, 2015, p. 501)”.

Outro ponto a ser destacado é que nem todo regalo oferecido a um funcionário deverá ser considerado como prática delituosa, isso porque “(...) um objeto recebido pelo agente de um particular nem sempre se insere no âmbito de um pacto de corrupção.” (PRADO, 2013, p. 590). Para que se configure o ilícito, precisa haver a clara intenção do agente em receber alguma vantagem, assim como o interesse de corromper aquele que irá obtê-la.

A corrupção passiva ainda pode ser classificada como corrupção antecedente, que se dá quando o funcionário recebe a vantagem sem ter praticado nenhuma ação ou omissão e, consequente ou subsequente, ocorre quando o funcionário recebe a vantagem somente após a prática da ação ou omissão. “Assim nada impede que o funcionário público pratique ou deixe de praticar um ato na expectativa de receber indevida vantagem, vindo esta a ser oferecida e recebida posteriormente àquele.” (CAPEZ, 2015, p. 497).

Em relação ao processo penal desse crime, a ação penal é pública, ou seja, o Ministério Público é o responsável pelo oferecimento da denúncia, após o recebimento do inquérito policial. A respeito da dosagem da pena do referido crime, Bittencourt vê a mudança legislativa - que optou por um grande distanciamento entre a pena mínima e máxima - como um erro, isso porque:

A partir de 13 de novembro de 2003, a pena privativa de liberdade foi elevada para dois a doze anos de reclusão (Lei n. 10.763), mantida, cumulativamente, a de multa. Essa pena, como sempre, é irretroativa, sendo aplicável somente aos fatos praticados após a sua vigência. Mantém um equívoco político-legislativo, qual seja, o exagerado distanciamento entre o mínimo e o máximo, deixando margem muito grande ao poder discricionário do julgador na dosagem da pena. (BITTENCOURT, 2017, p, 130).

Insta salientar a vastidão e complexidade que engloba o tema da corrupção, uma vez que compreende aspectos não só jurídico-penais, mas também, ou principalmente, os econômicos, ideológicos, filosóficos e culturais. Porém, não é possível abordar minuciosamente todos os ângulos que o circundam, sendo preciso destacar os pontos mais importantes e que se relacionem ao recorte feito do tema. Nesse sentido, superados os principais pontos abordados pela doutrina penal acerca do crime de corrupção passiva, faz-se necessário para a presente pesquisa lançar um olhar sobre o padrão histórico brasileiro no combate ao referido crime.

1.2 BRASIL E O TRATAMENTO HISTÓRICO DADO AOS CRIMES DE CORRUPÇÃO DE AGENTES POLÍTICOS

O paradigma que permeia o conhecimento comum é o de que os crimes cometidos por aqueles dotados de “colarinho branco” não são punidos, ou seja, prevalece a regra da impunidade. A expressão “crime de colarinho branco”[3] é altamente utilizada pelo sociólogo norte-americano Edwin Sutherland, teórico responsável por um reconhecido estudo sobre os crimes econômicos praticados pelos maiores empresários e políticos dos Estados Unidos.

Nesse sentido, não há como discorrer a respeito do histórico punitivo dos crimes de corrupção passiva sem mencionar a teoria sociológica de Edwin Sutherland, pois seu estudo trouxe a base do entendimento acerca da realidade dos crimes que envolvem a chamada macrodelinquência econômica.[4]

O autor norte-americano buscou em seu estudo lançar um olhar sobre as práticas criminosas que não eram consideradas pelas teorias gerais do comportamento criminoso. O estudo realizado objetivou a superação da análise que considerava as condições sociais e pessoais como únicas explicações para a prática criminosa. Para o sociólogo: (...) as teorias do comportamento criminoso deram muita ênfase na pobreza como causa do crime ou em outras condições sociais e traços pessoais que estão associados com a pobreza.” (SUTHERLAND, 2016, p.30).

Outra importante consideração feita por Sutherland em sua teoria é em relação aos fatores que levam a classe mais abastada à impunidade e, consequentemente, a ideia de que grandes empresários não cometem crimes com a mesma intensidade e frequência que os pobres.

Pessoas da classe socioeconômica mais alta são mais poderosas politicamente e financeiramente e escapam da prisão e da condenação em maior escala que pessoas que carecem deste poder. Pessoas abastadas podem contratar advogados habilidosos e outras vezes podem influenciar a administração da justiça em seu próprio favor de maneira mais efetiva que pessoas da classe socioeconômica mais baixa. Os criminosos profissionais, que possuem poder político e econômico, escapam da prisão e da condenação de forma mais efetiva que os criminosos amadores e eventuais, que têm pouco poder econômico e político. Esta propensão, menos que indubitável, não tem recebido grande importância do ponto de vista teórico. (SUTHERLAND, 2016, p.32).

Nesse sentido, os estudos acerca do comportamento criminoso é incompleto, pois as bases estatísticas utilizadas são tendenciosas. Isso porque os estudiosos que criam teorias do comportamento criminoso, a partir de uma seleção de crimes, excluem aqueles de cunho empresarial, por exemplo. As estatísticas criminais consideram somente os crimes associados às classes sociais mais baixas, como os de homicídio, de furto, de roubo e etc. “A proposição é quase tão certa quanto seria se os cientistas tivessem selecionado apenas os criminosos ruivos para estudar e alcançassem a conclusão de que a vermelhidão do cabelo foi a causa dos crimes”. (SUTHERLAND, 2016, p.33).

A obra de Sutherland mostra que a elite está tão envolvida em práticas ilegais quanto à classe socioeconômica mais baixa, sendo que a diferença está no tipo de crime cometido e as formas utilizadas para sancioná-los. Em suas pesquisas, o autor investigou 70 empresas norte-americanas e descobriu que: “as empresas cometeram crimes contra uma ou mais das seguintes classes de vítimas: consumidores, acionistas e outros investidores, inventores e funcionários, bem como contra o estado, sob a forma de fraude fiscal e suborno de funcionários públicos. (SUTHERLAND, 2016, p.33).

Gomes (2011, p.5) explica que os estudos sobre os crimes de colarinho branco podem ser divididos em quatro etapas, sendo a quarta a que mais nos interessa, pois trata da realidade atual, que iniciou com a grande crise econômica de 2008.

Para o autor, essa etapa marca uma nova fase dos estudos criminológicos, que precisaram passar por uma revisão, uma vez que a corrupção se mostrou como algo "praticamente inerente ao chamado capitalismo democrático liberal.".

A Grande Depressão do século XX (1929) deu ensejo ao surgimento da revolução criminológica iniciada por Sutherland. Espera-se, agora, o aparecimento de muitos estudos da Grande Depressão de 2008, para evidenciar a imanência do crime (sobretudo da corrupção) em todas as estruturas sociais, em todas as instituições (públicas ou privadas), tendo como marca indelével a impunidade decorrente do funcionamento seletivo do sistema criminal. (GOMES, 2011, p.6).

Segundo essa teoria, a questão da impunidade nos crimes de colarinho branco não é uma exclusividade do Brasil, mas uma característica marcante dos países vinculados à economia capitalista. Para entender a lógica da impunidade a esses crimes, o penalista Luiz Flávio Gomes apresenta em um estudo possíveis fatores da impunidade à macrodelinquência (ou dos crimes de colarinho branco). O autor faz referência a um forte argumento de Ferrajoli:

Para Luigi Ferrajoli, no entanto, a ineficácia dos poderes públicos na luta contra os delitos de colarinho branco (ou delitos dos poderosos) se deve (17º) a um fator mais profundo, é dizer, "a um forte entrelaçamento entre a política e a criminalidade. Existe uma corrupção sistemática, quase estrutural do sistema político, ele enfatiza. Ademais, alguns setores da delinquência estão muito protegidos e a criminalidade organizada está escassamente perseguida. Não é um problema específico da Itália, ainda que lá tem forte presença. De outro lado, a Justiça é dura com os pequenos delinquentes porque é mais fácil para a Magistratura proceder contra eles que se situar contra os poderes fortes" (v. El País de 27.11.90, p. 28). (GOMES, 2011, p. 12).

É importante destacar que essa é uma das possíveis teses que relaciona a impunidade à questão econômica ou à lógica de funcionamento do capitalismo, além de defender a corrupção como fator inerente ao próprio sistema, que, ao regular a política, influencia nos acordos ilícitos feitos entre grandes empresários e parlamentares, cada um buscando os interesses específicos a sua função.

Pelo entendimento desses autores, a impunidade no sistema penal também está relacionada à classe econômica do criminoso, ou seja, aqueles que fazem parte da classe média e da elite dificilmente são atingidos. E nesse meio também entram os políticos, pois mesmo que não pertençam às classes de alto poder econômico, têm a necessidade de se aliarem a essa classe para obterem apoio e permanecerem no poder.

De outra parte, todos sabemos que “as possibilidades de entrar na cifra negra dependem da classe social a que faz parte o delinquente". Os delitos macroeconômicos são praticados freqüentemente por pessoas de classe social média ou alta, por isso não é estranho que nessa delinquência haja uma taxa muito grande de" cifra negra ", é dizer, de impunidade. (GOMES, 2011, p.16)

Outro importante fator de impunidade destacado pelo autor é a ausência de independência entre os órgãos que são responsáveis pelo combate a esses crimes, uma vez que são dependentes financeiramente do governo. O autor destaca que houve um avanço no ativismo judiciário, porém ainda insuficiente para equiparar o tratamento dos crimes econômicos aos demais delitos.

O controle do Poder Jurídico (Polícia, MP, juízes etc.), mesmo neste princípio de terceiro milênio, ainda é, de qualquer modo, apesar dos avanços constitucionais e institucionais, o grande ausente da cena da delinquência macroeconômica, desequilibradamente dominada pelo Poder Político. (GOMES, 2011, p.13).

Zaffaroni (2010, p. 27) faz importante crítica à ineficácia do sistema penal em sua integralidade, apontando para a seletividade inerente em função da impossibilidade de atingir a plenitude da legalidade na execução das penas. Diante dessa natural impraticabilidade de concretização penal, os poderes possuem alta margem de discricionariedade para executar as ações penais:

Diante da absurda suposição - não desejada por ninguém - de criminalizar reiteradamente toda a população, torna-se óbvio que o sistema penal está estruturalmente montado para que a legalidade processual não opere e, sim, para que exerça seu poder com altíssimo grau de arbitrariedade seletiva dirigida, naturalmente, aos setores vulneráveis. Esta seleção é produto de um exercício de poder que se encontra, igualmente em mãos dos órgãos executivos, de modo que também no sistema penal “formal” a incidência seletiva dos órgãos legislativo e judicial é mínima. (ZAFFARONI, 2010, p.27).

E, ainda que a realidade da impunidade desses crimes seja em parte superada e ganhe uma nova roupagem de maior atuação na repressão e no sancionamento, a seletividade do sistema penal impossibilitaria a real eficácia no combate à corrupção. Isso porque o sistema funciona dentro da lógica da seletividade, e não há espaço para que todos sejam efetivamente punidos, por inúmeras razões. São questões da própria incapacidade estrutural do sistema e, principalmente, pelas relações de poder da elite que domina o funcionamento dos órgãos estatais e que dificilmente teria sua estrutura desorientada sendo efetivamente punida.

Assim, o penalista aponta que nem a própria legalidade é seguida à risca, já que o princípio da legalidade é afastado em inúmeras situações, sendo o sistema incapaz de suportar a devida aplicação de todo o ordenamento jurídico penal.

O sistema penal é um verdadeiro embuste: pretende dispor de um poder que não possui, ocultando o verdadeiro poder que exerce. Além do mais, se o sistema penal tivesse realmente o poder criminalizante programado, provocaria uma catástrofe social. (ZAFFARONI,2010, p.26).

Ninguém compra um apartamento impressionado por uma bela maquete apresentada por uma empresa notoriamente insolvente; no entanto, compramos a suposta segurança que o sistema penal nos vende, que é a empresa de mais notória insolvência estrutural em nossa civilização”. (ZAFFARONI, 2010, p.27).

No Brasil, basta uma rápida pesquisa nos jornais e sites eletrônicos midiáticos para encontrar inúmeros exemplos de casos de corrupção que terminam impunes. Em uma matéria de 2014, no site eletrônico Brasil de Fato, o Procurador da República de Goiás, Helio Telho exemplificou a realidade desses crimes no país:

Infelizmente, nos crimes de corrupção do colarinho branco reina, quase sempre, a impunidade. Veja o desabafo - muito revelador - do Procurador da República e Coordenador do Núcleo de Combate à Corrupção do Ministério Público Federal em Goiás, Helio Telho.

Perguntado se era possível, durante as investigações, impedir que o desvio de dinheiro dos cofres públicos ou outro crime se concretizasse, ele respondeu: “Normalmente quando se inicia a investigação o dinheiro já foi gasto. No máximo, paralisa-se a obra - quando é o caso. Mas no curso das investigações, se a Justiça decretar que a obra deve continuar - e isso acontece muito - o dinheiro vai embora e aí temos de trabalhar depois para recuperar. Infelizmente, o índice de recuperação é insignificante”.

Os dados[5] do Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias (Infopen) mais recentes divulgados pelo Departamento Penitenciário Nacional (Depen) são referentes ao ano de 2015 e ao primeiro semestre de 2016. O levantamento traz informações referentes à população carcerária brasileira, às taxas de aprisionamento, aos tipos de estabelecimentos penais, ao perfil da população prisional, aos tipos penais, ao tempo de pena, entre outros dados.

As informações que mais nos interessam são os dados relacionados ao número de crimes consumados e tentados, pelos quais as pessoas foram condenadas ou aguardam o julgamento. Em 2015, os registros foram de 608.611 incidências penais - entre crimes previstos no Código Penal e em legislações específicas - sendo que a maior parte se concentrou em crimes patrimoniais e em crimes relacionados ao tráfico de drogas.

Dessas 608.611 incidências, os crimes contra o patrimônio previstos no Código Penal praticados por homens e mulheres totalizaram 271.413. Já os crimes contra a Administração Pública totalizaram 552. Entre eles, o com maior índice foram os de peculato (428), enquanto os de corrupção passiva foram 64. Os crimes do grupo de drogas (Lei 6.368/76 e lei 11.343/06) totalizaram 172.241, sendo a maioria de tráfico de drogas (art. 12 da lei 6.368/76 e art. 33 da lei 11343/06), totalizando 147.040.

Os dados disponibilizados pelo Infopen referentes ao primeiro semestre de 2016[6] revelaram que os números não se diferenciaram muito dos divulgados em 2015. Foram 620.583 crimes no total, e desse valor, 278.809 foram contra o patrimônio e 544 contra a Administração Pública. Desses 544, 417 foram de peculato e 50 de corrupção passiva. Ou seja, houve um aumento nas condenações no geral, porém diminuíram as referentes aos crimes contra a Administração Pública, incluindo o de corrupção passiva.

Com essa breve comparação é possível constatar que o número de crimes contra a Administração Pública efetivamente punido é irrisório em relação aos crimes contra o patrimônio e de tráfico de drogas. Os dados mais recentes ainda revelaram que a condenação dos crimes de corrupção passiva teve uma pequena queda, ou seja, esses dados contradizem com a ideia de que a impunidade está sendo superada.

Em “Anatomia da corrupção”, Ricardo Nahat aborda inúmeros exemplos de corrupção no Brasil dentro dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, mostrando como se dá o uso das prerrogativas dos órgãos desses poderes para as práticas indevidas, além de defender a tese de que a realidade do sistema político facilita a prática de ilegalidades e que somente uma profunda reforma no sistema seria capaz de mudar tal natureza.

Ao abordar os pontos específicos que facilitam a prática corruptiva dentro do poder Legislativo, o autor faz menção à “impunidade parlamentar” que tem relação com a prerrogativa de foro dada aos parlamentares. O autor exemplifica a impunidade dos políticos com o caso de um empresário que entrou para a política a fim de evitar sua condenação:

Um ex-deputado federal, dono de várias empresas construtoras e imobiliárias, vendia apartamentos na planta, por um preço convidativo, mas os contratos assinados depois, com letra miúda, diziam que o preço não incluíam o elevador, pelo que depois era emitida uma cobrança suplementar, quando o preço inicialmente barato ficava caro. Muitos compradores perdiam o sinal e/ou a entrada do preço, sendo os apartamentos vendidos diversas vezes. Quando o nome da empresa ficava conhecido no mercado, ele abria outra empresa com outro nome. Com isso ele colecionou grande patrimônio, mas também diversos processos, a maioria por estelionato. Quando ele percebeu que poderia ser condenado, candidatou-se à Câmara dos Deputados, gastando uma fortuna, lá permanecendo por 2 mandatos, ficando suspensos os seus processos criminais, evidentemente. Nas eleições de 1990 não foi reeleito (...). Sabe-se que existem casos em que houve negociações de milhões de US$ para que fosse decretada a suspensão do processo criminal de certos parlamentares, sendo que o Supremo Tribunal Federal, uma vez comunicado da suspensão, não cabe outra alternativa senão acatá-la. Com relação ao Deputados Estaduais é a mesma coisa: impunidade total patrocinada pelas respectivas Assembleias Legislativas dos Estados. (NAHTA, 1991, p.58)

Outro exemplo que o autor utiliza relacionado à realidade da impunidade dos parlamentares, diz respeito à ação do Ministério Público em alguns casos, que se utiliza de sua autonomia funcional para arquivar inquéritos que não deveria, ou atua de forma seletiva na denúncia de alguns investigados.

Houve um caso em que o chefe do Ministério Público de um Estado brasileiro denunciou apenas um dos vários integrantes da quadrilha que tentou extorquir dinheiro de um empresário, colocando os demais coautores não como réus, mas como… testemunhas! Isso porque havia pessoas envolvidas no caso que pertenciam ao governo estadual de então. (NAHTA, 1991, p.75).

Superados os pontos mais relevantes que justificam o paradigma da impunidade aos crimes de colarinho branco no Brasil, o próximo capítulo abordará o início de uma suposta ruptura a esse tratamento, em decorrência de ações do Ministério Público Federal. Gomes (2011, p.13) aponta essa mudança no quadro brasileiro em seu artigo sobre os crimes de colarinho branco, “não chegamos ainda ao patamar de autonomia institucional ideal, mas não se pode negar o quanto evoluímos nessa área”.

2 OS RISCOS OCULTOS DA BUSCA PELA SUPERAÇÃO DA IMPUNIDADE

Os períodos históricos da política no Brasil revelaram e ainda revelam a prática incessante de práticas corruptas. Não há dúvidas de que nenhum período histórico brasileiro passou ileso aos males causados pelas obtenções de vantagens indevidas dos políticos, atentatórios ao regular funcionamento da administração pública. Também não há discussão a ser feita acerca da gravidade do crime, pois é indubitável o caráter reprovável dessa prática.

O fato a ser analisado é o risco que as medidas ofertadas e defendidas por agentes da área criminal geram ao Estado Democrático de Direito. A Constituição Federal não é uma carta política que expressa meras sugestões aos legisladores e juristas. As normas infraconstitucionais devem ser lidas à luz da constituição e não o contrário. Nessa busca pelo combate ao crime a todo custo, os princípios constitucionais caramente conquistados são mitigados ou até eliminados, para dar sustentação a uma suposta eliminação da criminalidade.

Assim, ninguém é a favor ou pode ser a favor da corrupção; mas ninguém está autorizado a passar por cima da Constituição da República e demais leis e, antes, pelos seus fundamentos, seja lá por que for; e em nome de quem for, por mais nobre que possa parecer o motivo e ainda que seja ele o combate à corrupção.” (COUTINHO, 2016, p.2).

As medidas propostas pelo Ministério Público Federal que serão aqui brevemente analisadas trazem possíveis soluções para o combate à corrupção. Ocorre que essas medidas, ainda que sirvam para trazer alguma esperança à sociedade e aos próprios profissionais envolvidos, não são eficazes para por fim à corrupção sistêmica.

Não defendemos a expansão penal, pois ela não traz solução para a realidade posta, porém o espaço deve ser aberto para o discurso das posições divergentes, justamente para nos dar a possibilidade de analisá-las e criticá-las à luz do nosso entendimento.

2.1 DA SUPOSTA RUPTURA À IMPUNIDADE AOS CRIMES DE CORRUPÇÃO DE AGENTES POLÍTICOS: A NOVA FASE DE AÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO COMBATE À CORRUPÇÃO

No capítulo anterior, evidenciamos que quando o assunto é “crimes de colarinho branco”, a máxima que prevalece é a da impunidade. Há uma série de fatores que contribuem para essa constatação, sendo que os próprios agentes públicos, responsáveis pela aplicação legal, reconhecem essa realidade. Porém, a aplicação da lei penal dos crimes de corrupção passou por certa transformação na última década.

O fenômeno de expansão punitiva dos crimes de corrupção certamente ainda é muito recente para se concluir em uma mudança de paradigma, mas é possível vislumbrar o início de certa movimentação que altera em parte esse quadro de impunidade. Um dos principais fatores que contribuíram para essa “ruptura” foi a ampliação do ativismo judicial[7], com a efetiva participação de magistrados, que ganhou grande destaque nos últimos anos, principalmente com a intensa veiculação dos meios de comunicação, referente às ações de combate à corrupção.

Porém, o grande protagonista desse fenômeno é o Ministério Público, já que é um órgão autônomo cuja atribuição está intrinsecamente atrelada à proteção do bem jurídico tutelado pelo crime de corrupção, a administração pública. O Ministério Público é o autor das ações penais dos crimes de corrupção, e, nesses casos, assume papel parcial no intuito de proteger o interesse público em detrimento dos agentes políticos responsáveis pelos rombos nos cofres públicos.

Outro fator que contribui para o papel de destaque do Ministério Público nesses crimes é a sua participação ativa nas investigações, ainda que exista divergência doutrinária sobre a sua legitimidade para exercer esse papel. O próprio órgão defende sua participação nas investigações para garantir maior eficácia na promoção da ação penal:

O principal argumento a favor da possibilidade de o Ministério Público realizar investigação própria é que a atividade de investigação preliminar para fins criminais não é exclusiva da autoridade policial. Costuma-se acrescentar, a tal argumento, a chamada teoria dos poderes implícitos: se a Constituição conferiu ao Ministério Público o direito de promover a ação penal, deve dispor dos meios necessários para fazê-lo, mesmo que para tanto não haja expressa previsão constitucional, e isso incluiria o direito de investigar diretamente as fontes de provas. Afirma-se também, que para determinados delitos - por exemplo, que envolvam agentes policiais, ou mesmo importantes autoridades políticas - os membros do Ministério Público, por gozarem de garantias constitucionais para sua atuação, poderiam investigar de forma mais independente e, portanto, efetiva. (BADARÓ, 2016, p.153).

No que tange ao argumento da corrente contrária à legitimidade do Ministério Público como órgão investigador, Badaró (p.154, 2016) aborda a defesa da inexistência de previsão legal para essa prática e menciona o verdadeiro óbice ou prejuízo prático ao desempenho da justiça criminal, sendo esse a presença da seletividade do órgão em sua atuação como investigador:

Sem uma lei que determine quais casos poderiam ser diretamente investigados ou, ao menos, quais os critérios para se determinar tal atuação, ficaria ao livre-arbítrio do promotor de justiça escolher o que deseja e o que não quer investigar. Não raro, critérios midiáticos têm orientado tal escolha. São comuns investigações criminais realizadas pelo Ministério Público no caso de crimes cometidos por políticos, autoridades egrégias, ricos empresários ou figuras famosas. Desconhecem-se, por outro lado, investigações do Ministério Público, no caso de furto da mercearia, da lesão corporal grave, etc. (BADARÓ, 2016, p. 154).

Seja como responsável pela promoção da ação penal seja como investigador nos casos de crimes de corrupção de políticos, a verdade é que o Ministério Público recebeu grande destaque exercendo suas funções típicas e atípicas, e é essa a constatação que aqui nos interessa. O Ministério Público com papel centralizador no combate à corrupção e com o apoio da grande mídia trouxe uma nova realidade no tratamento dado aos “crimes de colarinho branco”.

O primeiro caso mais emblemático foi a Ação Penal 470, popularmente conhecido como o caso do Mensalão, que teve como repercussão a denúncia de 40 políticos e empresários pela Procuradoria Geral da República. Em notícia do site eletrônico da Revista Época destinada a relembrar a ordem cronológica do caso, a jornalista Ana Paula Galli (2007) explicou o estopim da investigação:

O escândalo do mensalão foi a crise de maior repercussão do primeiro mandato do governo do presidente Luiz Inácio Lula da Silva. O estopim da crise ocorreu em maio de 2005, quando um funcionário dos Correios, Maurício Marinho, foi flagrado recebendo propina de empresários. Apadrinhado do então deputado federal Roberto Jefferson (PTB), Marinho passou a ser alvo de investigações. E Jefferson foi acusado de fazer parte do esquema de corrupção dos Correios. Abandonado pelo governo e se sentindo acuado, Jefferson concedeu uma entrevista em junho de 2005 denunciando a compra de votos dos parlamentares no Congresso Nacional.

Tratou-se de um marco histórico por envolver denunciados pouco corriqueiros e pela inédita instauração do processo pelo Supremo Tribunal Federal, que se deu em novembro de 2007. O julgamento teve início em agosto e terminou em dezembro de 2012. Nesse ínterim, a condenação de parlamentares, ainda que tímida, abriu caminho para a suposta busca pela melhor aplicação da lei em crimes praticados contra a Administração Pública.

Todavia, o verdadeiro marco de “ruptura” à impunidade foi a operação Lava jato, iniciada em 2014 de forma singela e que se tornou um dos maiores escândalos de corrupção do país. O jornalista Fernando Gabeira (2016, p. 8), no prefácio da obra “Lava jato”, relatou a nova realidade posta pela operação: “(...) cada movimento da Lava jato foi determinando a agenda política no Brasil, levando o país a se concentrar na tarefa histórica de combater a corrupção.”.

A operação originou-se na Polícia Federal de Curitiba, tendo como marco da primeira fase a prisão do doleiro Alberto Youssef. As investigações ao doleiro o ligaram ao ex-presidente da Petrobrás, Paulo Roberto Costa. A partir da delação de Paulo Roberto Costa, os nomes de políticos ligados ao esquema começaram a aparecer e a operação se tornou algo muito maior do que se imaginava inicialmente. Após a primeira delação da operação, Youssef também delatou e confirmou os esquemas.[8]

O jornalista Vladimir Neto, em sua obra “Lava jato”, discorreu acerca dos depoimentos dos investigados e relatou todas as fases da operação, desde o seu início até abril de 2016. O primeiro delator, Paulo Roberto Costa, discorreu detalhadamente acerca do esquema e quais partidos estariam envolvidos.

Paulo Roberto começou a histórica sequência de depoimentos falando da vida dele. (...). Para ser promovido a diretor, era necessário um apadrinhamento político, como ocorre em todas as empresas vinculadas ao governo. (...). No caso de Paulo Roberto, o padrinho veio do Partido Progressista: José Janene. O falecido líder do PP na Câmara o convidou para ser diretor da Petrobras. Prometeu apoio e o indicou para o cargo. Assim, ele conseguiu o que faltava para sua grande realização profissional. Costa sabia que o partido peridia algo em troca. Alegou que só não tinha ideia do que significa “entrar no esquema”. (NETTO, 2016, p. 64).

A partir das delações, em 2015, os nomes dos políticos entraram para a lista de Rodrigo Janot, Procurador Geral da República, para abertura de inquérito. “Nunca tantos políticos foram investigados ao mesmo tempo no Brasil – e num prazo tão curto. (NETTO, 2016, p. 142). A operação ganhou inúmeras ramificações e as fases dividiam os personagens investigados, em mandados de busca e apreensão, conduções coercitivas, suas delações, prisões preventivas e condenações. Inicialmente se deram as prisões dos empresários envolvidos, e, após, chegaram aos políticos, por ordenação do Supremo Tribunal Federal.

2.2 A DEFESA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ACERCA DA EFETIVAÇÃO DAS MEDIDAS PENAIS AOS CRIMES DE “COLARINHO BRANCO”: GRANDE REFERÊNCIA À OPERAÇÃO LAVA JATO

Como já mencionado, o maior protagonista do combate à corrupção foi o Ministério Público Federal, que, impulsionado pelos resultados positivos da Lava jato, elaborou as 10 medidas contra a corrupção, que deram origem ao Projeto de Lei 4850/2016. Para garantir a ampla divulgação do trabalho, criou-se uma página eletrônica[9], onde manifestam o histórico, os objetivos, as medidas em si, os artigos relacionados, a campanha e todas as informações referentes às medidas. Na página dos objetivos, o texto de apresentação é claro e conciso quanto à motivação ao anseio da mudança legislativa:

Se queremos um país livre de corrupção, precisamos nos unir. O Ministério Público Federal (MPF) acredita em um Brasil mais justo, com menos corrupção e menos impunidade. É possível transformar a indignação com a corrupção em mudanças efetivas para a sociedade.

Para acabar com o círculo vicioso de corrupção privada e pública, é preciso implementar mudanças sistêmicas e estruturais. Essas mudanças incluem o fim da impunidade, pois esta e a corrupção aparecem intimamente relacionadas em diversos estudos e pesquisas internacionais sobre esse problema.

O MPF tem trabalhado com rapidez e agilidade nos processos envolvendo crimes de corrupção. Mesmo assim, nem sempre alcança efetividade, porque o sistema favorece a demora, a prescrição (cancelamento do caso penal decorrente da demora) e a anulação do caso com base em formalidades.

Para construirmos uma nova realidade, o MPF apresentou à sociedade dez medidas para aprimorar a prevenção e o combate à corrupção e à impunidade. As propostas objetivam Transparência, Prevenção, Eficiência e Efetividade.

O site ainda traz pequenos artigos publicados por alguns profissionais e estudiosos do direito em defesa das medidas, como, por exemplo, o Procurador da República em Goiás, Helio Telho, que defende a medida 10, cujo conteúdo garante a determinação de prisão preventiva para assegurar a separação do criminoso do produto do crime. Segundo ele, trata-se de uma nova hipótese de prisão preventiva, sendo uma tutela assecuratória para garantir a futura execução.

O que se busca é instituir mecanismo que assegure a restituição dos bens e valores obtidos com a prática do crime, de modo a permitir que seja restaurado o status quo ante, ao tempo em que retira a perspectiva de lucratividade do crime. Seu caráter cautelar é evidente. (TELHO, 2015, p.2).

Pela defesa do procurador, busca-se com essa medida o rompimento da ineficácia de reparação dos danos econômicos causados pelos crimes dessa natureza, pois, na maioria das vezes, o produto do crime se perde ao tempo do trânsito em julgado da sentença que vir a condenar o culpado.

De fato, historicamente, os percentuais de ressarcimento dos danos causados pelas infrações penais, no Brasil, são absolutamente insignificantes, em boa medida porque a natural demora na tramitação do processo é tempo suficiente para que o autor do ilícito dissipe os bens, frustrando a reparação. (TELHO, 2015, p. 2).

O autor enfatiza bastante o caráter cautelar da prisão, e afirma que ela só será determinada em último caso, quando as demais medidas cautelares não forem satisfatórias. “Portanto, não se trata de sobreposição de medidas as hoje existentes com o mesmo objetivo, mas de reforço, complementação, a serem usadas quando as demais não funcionarem.” (TELHO, 2015, p.4).

O juiz de direito de São Paulo, Ju Hyeon Lee, defende a constitucionalidade da medida número 3, que consiste no aumento da pena (4 a 12 anos) de alguns crimes[10] contra a Administração Pública e em sua qualificação a crime hediondo (inciso IX)[11]. O magistrado se utiliza do Neoconstitucionalismo para justificar a necessidade dessa medida, partindo da ideia de que a Constituição está no centro do ordenamento, ou seja, a interpretação das leis deve estar em conformidade com a mesma. Isso porque a Constituição definiu um tratamento mais gravoso a determinados crimes, e pela conceituação dada ao termo ‘hediondo”, o juiz entende que a corrupção deva ser incluída nesse rol:

O artigo , inciso XLIII, da CRFB estabeleceu um mandado de criminalização ao legislador, pois determinou a tipificação de tortura, tráfico de drogas e terrorismo e a definição de crimes hediondos, com a finalidade de conferir um regime jurídico mais gravoso. A palavra hediondo significa abominável, asqueroso, horrível, repulsivo, repugnante. Com base nesse mandamento constitucional, o legislador, mediante uso da sua liberdade de conformação, definiu quais crimes representam esse sentimento no âmbito social, merecedores de maior rigor e reprimenda, com a aprovação da Lei nº 8.072/1990. (LEE, 2015, p.2).

Considera-se a gravidade de alguns crimes contra a administração pública como sendo algo repugnante, tendo em vista o próprio posicionamento da população, que em diversas manifestações mostraram sua insatisfação com os crimes de corrupção. (LEE, 2015, p.3). Nesse sentido, o juiz defende que deve prevalecer a soberania popular, cujo desejo é o de endurecimento da lei, devendo assim o crime ser elevado à categoria de hediondo.

Por isso, o anteprojeto de lei em questão estabelece que a modalidade qualificada (quando a vantagem ou o prejuízo for igual ou superior a cem salários mínimos vigentes ao tempo do fato) de crimes deve ser classificada como hedionda, por imperativo do mandamento constitucional a ser observado pelo legislador, em virtude da força normativa da Constituição, como sustenta o jurista Konrad Hesse. (LEE, 2015, p. 3).

Ainda, segundo o autor, a não aprovação do projeto viola o princípio da proibição da proteção deficiente, pois atualmente as penas são brandas em vista do alto grau de gravidade dos crimes contra a administração pública e estes afetam diretamente os direitos fundamentais e o princípio da dignidade da pessoa humana, ao desviarem as verbas referentes às questões sociais de responsabilidade do Estado. (LEE, 2015, p.5). Nesse sentido, a punição também não é adequada e compatível à gravidade do crime aos olhos da população.

(...) a permanência das sanções atuais para os crimes contra a Administração Pública constitui uma proteção insuficiente ou deficiente dos direitos fundamentais de milhões de brasileiros, evidenciando uma omissão na atividade legiferante. (LEE, 2015, p.5).

Outra medida bastante polêmica é a número 4, que pede sigilo à fonte de informação dos crimes contra a Administração, defendida pelo Procurador da República Mário Alves Medeiros. O autor explica que há limites a essa medida a fim de evitar possíveis abusos e destaca quais são elas:

a) a decretação do sigilo deve ser fundamentada; b) ela somente pode ocorrer, caso exista situação concreta de risco à integridade do informante ou diante de outra razão de relevante interesse público; c) ninguém poderá ser condenado apenas com base em depoimento prestado por informante confidencial; d) caso se verifique a essencialidade da revelação da identidade do informante para o exercício do direito de defesa, o juiz ou tribunal pode determinar que isso aconteça; e) comprovado que o informante confidencial mentiu, será revelada a sua identidade e ele responderá pelos crimes de denunciação caluniosa ou de falso testemunho, conforme seja o caso. (MEDEIROS, 2015, p. 2).

Segundo entendimento do Procurador, trata-se de uma garantia à integridade do informante, dando-lhe os meios protetivos necessários para que não deixe de auxiliar as autoridades sobre aquilo que tem conhecimento por simples receio de sofrer represálias.

De forma geral, as medidas postas no projeto de lei mencionado buscam a relativização das interpretações constitucionais e infralegais, justificadas pela busca de eficiência na persecução penal. O objetivo maior é mudar a legislação para garantir o combate à corrupção. Ocorre que as medidas rompem com princípios constitucionais consolidados e que, dentro do contexto posto, não podem ser mitigados. É o que defendem estudiosos do direito ao criticarem as referidas medidas.

2.3 CRÍTICAS ÀS MEDIDAS DE COMBATE À CORRUPÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

O presente capítulo tem a pretensão de dar espaço aos argumentos diversos acerca da intensificação punitiva no combate à corrupção. Superados os argumentos favoráveis ao endurecimento das leis penais, faz-se necessário expor as posições contrárias, já que esse é um dos objetivos do trabalho: desmistificar a ideia de que há uma integralidade de boas intenções nessas medidas combativas.

Por essa razão, mostraremos os contrapontos divulgados na Revista do Instituto Brasileiro de Ciências criminais (IBCCRIM), que dedicou uma edição ao tema em 2015, cujos artigos trazem importantes críticas às medidas.

O juiz de direito do TJRJ, Rubens R. Casara, critica severamente a medida número 10, rebatendo a defesa do MPF de ampliação da hipótese de prisão preventiva. Para o magistrado, a medida é inconstitucional, pois viola a presunção de inocência e instrumentaliza a pessoa, restringindo sua liberdade como meio de garantir o possível produto do crime. A dignidade da pessoa humana é relativizada para dar maior importância ao valor econômico do produto do crime:

(...) em oposição ao projeto constitucional que consagra o princípio da presunção de inocência e, ao mesmo tempo, retoma a perspectiva pré-kantiana que naturalizava a instrumentalização da pessoa para os mais variados fins, inclusive econômicos. (CASARA, 2015, p. 22).

E ainda compara a uma forma de prisão por dívida, pois a sua motivação é justamente a obtenção do produto do crime, ou seja, cerceia a liberdade do indivíduo, que ainda não se sabe se é culpado, para garantir que o patrimônio seja recuperado.

A prisão pretendida pelos ideólogos do combate à corrupção não tem natureza cautelar (e, portanto, mostra-se incompatível com o princípio da presunção de inocência). Ou seja, não tem função assecuratória da cognição ou da execução penal. Pretende, ao contrário, identificar, localizar e assegurar a devolução do “produto e proveito do crime”, ou “seu equivalente”. Prender-se-á, nessa hipótese, por dinheiro, ou melhor, prender-se-á uma pessoa que não se sabe se é culpada para se obter dinheiro ou bens, que ainda não se sabe se têm alguma relação com um fato, que, também, não se sabe ainda se é um crime. Tem-se, pois, uma fantasia delirante de que a hipótese formulada pelo acusador (em regra, o Ministério Público) é verdadeira e irá se confirmar após o trânsito em julgado da sentença (não obstante, a realidade demonstrar que, desde a investigação preliminar, a persecução penal é dada a inúmeros equívocos), a ponto de justificar a colocação de pessoas em jaulas. (CASARA, 2015, p. 22).

Ademais, para o juiz, as medidas trazem mais prejuízos ao sistema carcerário que já é superlotado e abre espaço para “a lógica inquisitorial de controle das almas e instrumentalização dos corpos” (CASARA, 2015, p.22). Defende, por fim, que a medida é mais uma forma corruptiva de violar as garantias constitucionais.

O ex-desembargador do TJSP, Alberto Silva Franco, critica a medida número 3, sobre o aumento da pena e inclusão à categoria de crime hediondo. Trata-se de um conceito vago e indeterminado, que dá margem a inúmeras flexibilizações interpretativas, pois não há um critério específico para concluir quais ações podem ser consideradas hediondas, sendo perigosa sua abstração, o que possibilita cada vez mais a inclusão desmedida de outros crimes à categoria de hediondo.

Para o autor, há desproporcionalidade da medida, como já ocorre em muitas tipificações do Código Penal vigente, pois, em muitos casos, as penas dos crimes patrimoniais são iguais ou maiores que as dos crimes cometidos contra a pessoa. Há uma supervalorização da propriedade, daquilo que é material, em detrimento do valor da pessoa humana, em sua integralidade. Trata-se de característica já marcante e presente, que ganhará novas desproporcionalidades com essa medida:

Como admitir, sem vislumbrar-se notória desproporção, entre a pena cominada para o tipo de lesão corporal grave do art. 129, § 1.º, do Código Penal (reclusão de 1 a 5 anos) e a pena do art. 273, § 1.º-A, do Código Penal, rotulado como hediondo, que prevê pena de reclusão de 10 a 15 anos e multa a quem falsificar cosméticos? Como achar razoável que se aplique a pena de 6 a 20 anos de reclusão para a hipótese de homicídio simples e se comine (conforme a proposta agora apresentada) a pena de 10 a 18 anos a quem praticou o peculato se houve vantagem ou prejuízo igual ou superior a mil salários mínimos na época dos fatos? Como entender que o homicídio qualificado seja punido com a pena de 12 a 30 anos e a extorsão mediante sequestro, de que resulte a morte tenha a pena mínima de 24 anos? O rol de situações de desproporcionalidade punitiva é imenso e não cabe aqui explicitar todas as hipóteses. É evidente que o anteprojeto de lei no qual diversos delitos contra a Administração Pública são classificados como hediondos conduzirá a tantas outras e insuportáveis distorções punitivas. (FRANCO, 2015, p.10).

O juiz federal Flávio Antonio da Cruz, em artigo para o IBCCRIM defende a inconstitucionalidade do sigilo da fonte (medida 4), em referência à vedação ao anonimato nos termos do artigo , inciso IV, da Constituição Federal. Ainda declara a violação ao direito do acusado ao contraditório, ao direito de ter conhecimento de onde veio sua acusação para garantir a devida defesa. O assunto ainda é matéria da Súmula vinculante nº 14 do Supremo Tribunal Federal: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”.

O autor faz importante menção à limitação do poder estatal fundado em um Estado Democrático de Direito, em que não se justifica todo e qualquer tipo de medida desajustada para garantir a eficiência do processo: “(...) se a suspeita é grave, então tudo seria válido para sua apuração... Mas nem tudo é válido, já que sob o Estado Constitucional fins não podem justificar os meios”. (CRUZ, 2015, p.6). Ademais, já há instrumento legal suficiente para proteger as fontes:

Convém ter em conta, não obstante isso, que Direito pátrio já preconiza mecanismos para a proteção de informantes e testemunhas (Lei 9.807/1999) e até mesmo autoriza a eventual postergação da adoção de certas medidas (por exemplo, ações controladas). O que não se pode admitir é que direitos fundamentais de alguém sejam mitigados sem que lhe seja dada a oportunidade de efetivamente conhecer todos os detalhes da investigação criminal. Essa é a verdadeira accountability imposta quando em causa o exercício do poder punitivo. (CRUZ, 2015, p.6).

Entre as dez medidas, a mais polêmica e descabida é a de número 2, que traz a criação do teste de integridade destinado aos agentes públicos. O juiz federal Flavio Antônio da Cruz critica a implantação do teste:

As autoridades de apuração criminal simulam uma situação qualquer, ofertando vantagens indevidas para algum servidor público, justamente com o fim de testar sua capacidade de resistir à tentação delitiva. Busca-se, com isso, estimular que servidores do povo se sintam vigiados, cientes de que o proponente do subterfúgio ilícito pode ser um agente estatal disfarçado. (CRUZ, 2015, p.4).

Segundo o juiz, “almeja-se impedir crimes ainda não iniciados, mas que se imaginam possíveis ou prováveis.” (CRUZ, 2015, p.4). A aplicação do teste ainda viola a presunção de inocência e se utiliza de um direito penal do autor[12], e não o direito penal do fato como deveria ser.

O teste propugnado pelo MPF funda-se em uma indevida noção de criminalidade ontológica, supondo que o delito seja projeção do caráter do agente. Note-se que o fundamento da medida é identificar “corruptos”, em vez de investigar reais atos de corrupção. Cuida-se de projeção de um Direito Penal do autor ou de tipos normativos subjetivos, com um histórico fascista, como é notório.” (CRUZ, 2015, p.5).

Outro aspecto criticado pelo juiz é que a medida incentiva o agente público à prática delitiva para depois puni-lo por algo que foi incentivado pela própria administração pública. A medida ainda desconsidera o fato de que qualquer pessoa pode ter predisposição delitiva: “O art. 3.º do projeto expressa claramente que se busca investigar uma pretensa predisposição delitiva de alguém, como se isso fosse algo inerente a um grupo específico de pessoas.” (CRUZ, 2015, p.5).

O processualista Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (2015, p. 3) é categórico ao analisar as medidas como instrumentos paliativos cujos efeitos em longo prazo são mais prejudiciais do que benéficos. Trazem uma solução inicialmente com aparência de eficácia que agradam de primeira a sociedade, mas que não solucionam a verdadeira raiz do problema. Coutinho (2015, p.2) ainda alerta para o caminho que as soluções podem abrir para o retorno às penalizações irracionais e atentatórias à dignidade da pessoa humana:

Elas refletem – e isso é patente – uma guinada do MPF na direção do repressivismo e do punitivismo, sem muitos olhos para a Constituição da República e mormente, nela, para as cláusulas pétreas. Nesta escalada, logo se terá pastores e falsos profetas pregando a prisão perpétua e a pena de morte como solução definitiva para os problemas criminais, mais ou menos como se passou na Idade Média; e antes, quem sabe, vêm mais formas de tortura, além daquelas já colocadas em prática por meio do sofrimento psicológico. (COUTINHO, 2015, p.5)

Assim, fica claro que em toda essa discussão há uma clara dicotomia entre o interesse público, a ideia da sociedade como vítima ou a ampliação legal a fim de proteger a sociedade contra a corrupção, em detrimento do direito do réu às suas garantias processuais, garantidas pelo estado democrático de direito. Busca-se uma interpretação ampla da Constituição, em uma flexibilização que viola princípios fundamentais a partir de ponderações desproporcionais a fim de satisfazer a opinião pública. Muitas das ações não possuem previsões legais, mas, pelo desejo da “maioria”, relativiza-se previsões constitucionais em busca do bem maior em prol da sociedade.

Igualmente, justifica-se a relativização de direitos do réu para aumentar a eficácia da punição, a fim de dar maior celeridade ao processo, tipicamente moroso, possibilitando o maior alcance punitivo, a partir de novos instrumentos legais. Como o caso do uso da delação premiada, o uso de sigilos das fontes e ao endurecimento das penas elevando à hediondo o crime de corrupção.

3 CRÍTICAS E CONTRAPONTOS À EFETIVIDADE DO SISTEMA PENAL NO COMBATE À CORRUPÇÃO

Para compreendermos o vínculo entre o endurecimento das leis, a busca pelo combate à corrupção, o papel da mídia nesse ínterim e a formação do imaginário social que demanda a punição dos políticos corruptos, precisamos sair do ambiente exclusivamente jurídico para tocar pontos externos fundamentais que rodeiam o entendimento sociológico dessas relações.

Até aqui, a pesquisa indicou que o Ministério Público e o Poder Judiciário buscaram modificar o cenário de impunidade dos crimes de colarinho branco nos últimos anos. Porém, o ponto fundamental a ser analisado e debatido é o fato de que o sistema penal não é o caminho eficiente para a superação do comportamento corrupto típico e tradicional dos agentes políticos. As razões para essa constatação serão examinadas no presente capítulo.

Uma das críticas de Zaffaroni ao sistema penal é que os próprios institutos penalizadores não agem dentro da legalidade. Porém, antes de chegar à questão da legalidade, o autor expõe a ideia de deslegitimação do sistema penal. Para ele," o sistema penal é uma complexa manifestação do poder social ". (2010, p.16). Esse poder social tem a pretensão de ser planejado racionalmente, sendo que esse planejamento é manifestado pelo discurso jurídico-penal. Ocorre que o discurso não é racional, e, consequentemente, o sistema não é legítimo. Nesse diapasão, o autor estabelece uma crítica à coerência do discurso jurídico-penal.

Fica clara a negação da coerência interna do discurso jurídico-penal quando se esgrimem argumentos tais como:"assim diz a lei","a faz porque o legislador o quer", etc. Estas expressões são frequentemente usadas em nossa região e implicam a confissão aberta do fracasso de qualquer tentativa de construção racional e, por conseguinte, legitimadora do exercício de poder do sistema penal. (ZAFFARONI, 2010 p.17).

A quebra de racionalidade do discurso jurídico-penal arrasta consigo - como sombra inseparável - a pretendida legitimidade do exercício de poder dos órgãos de nossos sistemas penais. Atualmente, é incontestável que a racionalidade do discurso jurídico-penal tradicional e a consequente legitimidade do sistema penal tornaram-se" utópicas "e" atemporais ": não se realizarão em lugar algum e em tempo algum. (ZAFFARONI, 2010, p.19).

O jurista argentino (2010, p.26) também destaca a disparidade entre o que é programado para ser punido dentro do discurso jurídico-penal e a capacidade de operação dos órgãos. O sistema não tem a capacidade para punir tudo o que promete, programando um poder que não dispõe. Nesse sentido,"(...) os órgãos legislativos, inflacionando as tipificações, não fazem mais do que aumentar o arbítrio seletivo dos órgãos executivos do sistema penal e seus pretextos para o exercício de um maior poder controlador.”. Reside nesse aspecto a seletividade estrutural do sistema penal. (ZAFFARONI, 2010, p.27)

Depreende-se, a partir das exposições de Zaffaroni, (2010, p. 28) que o sistema penal opera dentro da ilegalidade tanto processual quanto penal, que ocorre a partir da arbitrariedade do que será ou não aplicado e da renúncia legal quando convier. No que tange aos crimes de corrupção passiva, cometidos por agentes políticos, em relação ao universo do sistema penal, há a clara manifestação de arbitrariedades e seletividade que serão analisadas mais adiante.

De forma geral, em conformidade com os pensamentos da criminologia crítica, tem-se a ineficácia absoluta das penas privativas de liberdade. O caráter ressocializador da prisão é uma determinação utópica dentro da lógica de funcionamento do sistema penal no Brasil. Embora Bitencourt não seja um abolicionista, em sua obra “Falência da pena de prisão”, o autor elucida as problemáticas em torno da execução das penas, que vão muito além das críticas meramente teóricas à pena privativa de liberdade. O autor concentra suas críticas à pena de prisão em seu caráter prático.

Bitencourt (2004) enumera as principais deficiências das prisões, como a reclusão integral do apenado, que o torna alheio à vida social e reduz drasticamente sua sociabilidade, conduzindo-o a uma vida de ociosidades. Essas omissões violadoras da dignidade da pessoa humana trazem más condições ao psicológico dos presos, desestruturam ainda mais suas personalidades e vão à contramão da pretensão de ressocialização.

De modo geral, as deficiências prisionais compendiadas na literatura especializada apresentam muitas características semelhantes: maus-tratos verbais (insultos, grosserias etc) ou de fato (castigos sádicos, crueldades injustificadas e vários métodos sutis de fazer o recluso sofrer sem incorrer em evidente violação do ordenamento etc.); superpopulação carcerária, o que também leva a uma drástica redução do aproveitamento de outras atividades que o centro penal deve proporcionar (...). (BITENCOURT, 2004, p.156).

O jurista (2004, p.157) ainda destaca o efeito criminógeno da prisão: “muitos autores sustentam essa tese, que, aliás, já havia sido defendida pelos positivistas e que se revitalizou no II Congresso Internacional de Criminologia (Paris, 1950).”. Segundo essa tese, a prisão tem um efeito estimulador ao cometimento de crimes. O crime na prisão funciona como uma espécie de estado de sobrevivência, pela situação de degradação espacial em que o apenado se encontra.

A prisão, com sua disciplina necessária, mas nem sempre bem empregada, cria uma delinquência capaz de aprofundar no recluso suas tendências criminosas. Sob o ponto de vista social, a vida que se desenvolve em uma instituição total facilita a aparição de uma consciência coletiva que, no caso da prisão, supõe a estruturação definitiva do amadurecimento criminoso. A aprendizagem do crime, a formação de associações delitivas, são tristes consequências do ambiente penitenciário. (BITENCOURT, 2004, p. 159).

Além do efeito criminógeno, que acentua o fracasso da pena, há os altos indicadores de reincidência. A reincidência tem íntima relação com o efeito criminógeno da prisão, pois o apenado não é ressocializado, e, quando liberto, retorna à prática delitiva, às vezes mais propenso ao crime do que antes da prisão.

Bitencourt (2004, p.163) destaca que não há estudos criteriosos acerca da relação entre a reincidência e a prisão. Considera que há outros fatores também relacionados à reincidência, como aspectos pessoais dos detentos, pois cada um reage de uma forma à prisão. E ainda enfatiza: “As elevadas taxas de reincidência podem não só indicar a ineficiência da prisão como também refletir as transformações dos valores que se produzem na sociedade e na estrutura socioeconômica.”.

Como já mencionado, Zaffaroni (2010, p. 135) é um crítico ferrenho do sistema penal como um todo, e tece sua reprovação à prisão que considera como sendo uma “máquina de deteriorar”. A prisão e sua consequente deterioração funcionam como forma de controle do sistema.

Para o jurista (ZAFFARONI, 2010, p.136), a prisão tem o objetivo claro de deterioração a fim de fazer uma “lavagem cerebral” no indivíduo, sendo uma forma de continuidade de deterioração que já é iniciada antes da prisão, pelas outras agências (como a judicial). O autor ainda destaca que em alguns casos o sistema não consegue atingir seu objetivo de deterioração do indivíduo, que consegue se conservar e enfrentar a “lavagem cerebral”.

Para Zaffaroni, (2010, p.136) “o efeito da prisão, que se denomina prisionização, sem dúvida é deteriorante e submerge a pessoa numa “cultura de cadeia”, distinta da vida do adulto em liberdade”. Porém, os tipos de deterioração se distinguem:

(...) em um pequeno número de casos, esta invasão terá um efeito desestruturante e a deterioração do indivíduo será em direção à psicose ou ao suicídio; e em um número muito maior o indivíduo se deteriorará assumindo o papel de acordo com as exigências; em um pequeno número de casos resistirá e sua deterioração não se desenvolverá em nenhum dos dois sentidos. (ZAFFARONI, 2010, p. 136).

O Poder Judiciário e o Ministério Público buscam cada vez mais ampliar a ação punitiva sobre os “crimes de colarinho branco”, como se a aplicação do direito penal (ultima ratio) fosse capaz de conter em algum grau as práticas delitivas de agentes políticos, principalmente a corrupção. Trata-se de uma visão fechada e simplista que não considera as inúmeras disfunções do sistema penal, e vai além, acreditando que a criação de novas leis (10 medidas contra a corrupção) poderá impedir a corrupção no legislativo.

Na obra do jornalista Vladimir Netto, sobre a operação Lava jato, há no primeiro capítulo, no relato sobre o início da operação, uma referência à condenação de Alberto Youssef no escândalo do Banestado em 2003: “(...) considerado o maior esquema de evasão de divisas já descoberto no Brasil, cujas cifras chegaram a 30 bilhões de dólares.”. (NETTO, 2016, p.30). Nesse caso, doleiro Youssef foi investigado e preso, e depois foi novamente, logo no início da operação Lava jato, em 2014 (NETTO, 2016, p.14).

Moro o conhecia há muito tempo. Já havia mandado prender o doleiro em 2003, no caso Banestado. Ele era um dos operadores do esquema bilionário de evasão de divisas e, depois de alguns meses na prisão, fez um dos primeiros acordos de delação (ou colaboração) premiada da história do Brasil – homologado justamente pelo juiz Sergio Moro -, em que entregou uma série de doleiros e prometeu se afastar do mundo do crime. Era mentira. Para Sergio Moro foi uma decepção saber que Youssef voltara a infringir a lei. (NETTO, 2016, p.31).

Mesmo tendo passado pela experiência da prisão e conseguido liberdade como benefício da colaboração premiada, o doleiro retornou ao mundo dos crimes financeiros. Em sua segunda vez como réu, já na Lava jato, Youssef confirmou o esquema de corrupção envolvendo parlamentares e teve mais uma chance de delatar, em 2014. Alberto Youssef foi condenado por Moro em 2015 a “(...) 9 anos e 2 meses de prisão em regime fechado pelo crime de lavagem de dinheiro (...)” (NETTO, 2016, p. 254). Porém, pelo acordo de delação, ficou determinado que ele só cumprisse três anos de pena.

Outro exemplo presente na obra sobre a Lava jato foi em relação ao ex-deputado federal Pedro da Silva Correa, que também foi condenado pelo Mensalão. O político reincidente também teve uma das maiores condenações da operação Lava jato. Ao sair sua condenação pelos crimes da Lava jato, o réu já estava cumprindo sua pena do Mensalão e ainda assim permaneceu praticando os crimes de mesma natureza:

(...) “recebeu propina inclusive enquanto estava sendo julgado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal na Ação Penal 470, havendo registro de recebimentos até outubro de 2012. Nem o julgamento pela mais Alta Corte do País representou fator inibidor da reiteração criminosa, embora em outro esquema ilícito (...)” decretou Sergio Moro, lembrando o julgamento do mensalão. (NETTO, 2015, p.263).

Esses são exemplos atuais e relevantes ao tema da pesquisa, uma vez que envolve os crimes de corrupção dos políticos. Ainda no curso das investigações, posteriormente das ações e ainda após as condenações é possível encontrar casos de reiteração delitiva. Por esses exemplos práticos, de reincidência do doleiro Youssef, tendo sua pena diminuída pela delação, e de Corrêa, fica evidente que a pena de prisão não é a saída para esses tipos de crimes financeiros.

3.1 DAS ARBITRARIEDADES E ILEGALIDADES COMETIDAS NO PROCESSO PENAL DOS CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA

Vamos utilizar mais uma vez a operação Lava jato como experiência, pois é o exemplo mais recente, de maior repercussão na mídia e que gerou grandes debates em torno das ações da Justiça. O juiz federal Sergio Moro é o nome que mais aparece em torno das discussões, pois é o principal condutor da operação e mostrou, muitas vezes, uma atuação desvinculada da observância dos procedimentos formais de normas processuais e penais.

Um dos institutos que ganhou grande destaque foi o da colaboração premiada[13], prevista na Lei nº 12.850/2013 como meio de obtenção de prova. Para fins de delimitação da pesquisa, não será aqui analisada a legitimidade ou não do uso do instituto legal, mas sim a forma em que foi utilizado na Lava jato. Em artigo para a Revista Brasileira de Ciências Criminais, o jurista Thiago Bottino (2016) apresentou críticas ao uso da colaboração premiada na operação.

Em seu artigo, Bottino (2016, p.7) demonstrou alguns momentos em que a concessão da colaboração não respeitou os limites estabelecidos em lei. O autor apresentou os benefícios não previstos em lei em relação à colaboração de Paulo Roberto Costa e de Alberto Youssef:

(...) os acordos foram realizados sem que os benefícios ali concedidos tivessem base na lei. Firmado em 27.08.2014, o acordo de colaboração premiada entre o Ministério Público Federal e Paulo Roberto Costa concede diversos benefícios não previstos pela Lei 12.850/2013, dentre eles os seguintes: 1. A substituição da prisão cautelar pela prisão domiciliar com uso de tornozeleira eletrônica (Cláusula 5.ª, I, a e Cláusula 5.ª, § 1.º); 2. A limitação do tempo de prisão cautelar comum (prisão preventiva), independentemente da efetividade da colaboração, em 30 (trinta) dias, contados da celebração do acordo (Cláusula 5.ª, § 6.º); 3. Fixação do tempo máximo de cumprimento de pena privativa de liberdade, independente das penas cominadas em sentença, em 2 (dois) anos, a ser cumprida em regime semiaberto (Cláusula 5.ª, I, b); 4. Cumprimento do restante da pena, qualquer que seja seu montante, em regime aberto (Cláusula 5.ª, I, c). (BOTTINO, 2016, p.7)

Firmado em 24.09.2014, o acordo de colaboração premiada entre o Ministério Público Federal e Alberto Youssef também concede diversos benefícios não previstos pela Lei 12.850/2013, dentre eles os seguintes: 1. Fixação do tempo máximo de cumprimento de pena privativa de liberdade, independente das penas cominadas em sentença, em no mínimo 3 (três) e no máximo 5 (cinco) anos, a ser cumprida em regime fechado, com progressão automática para o regime aberto, mesmo que não estejam presentes os requisitos legais (Cláusula 5.ª, III e V); 2. A permissão de utilização, pelas filhas do colaborador, de bens que são, declaradamente, produto de crime, durante o tempo em que ele estiver preso em regime fechado (Cláusula 7.ª, h e i e § 3.º); 3. A liberação de quatro imóveis e um terreno, que seriam destinados ao juízo a título de multa compensatória, 34 caso os valores recuperados com o auxílio do colaborador superem em 50 vezes o valor dos imóveis (Cláusula 7.ª, § 4.º); 4. A liberação de um imóvel em favor da ex-mulher do colaborador e de outro imóvel em favor das filhas do colaborador, sem que esteja claro se tais imóveis são oriundos de crime ou não (Cláusula 7.ª, §§ 5.º e 6.º). (BOTTINO, 2016, p.8).

O jurista argumenta o fato de que o uso de benefícios exorbitantes, indo muito além do que a lei prevê, pode gerar o anseio do colaborador em aumentar os fatos ou mesmo faltar com a verdade, a fim de obter as vantagens a qualquer custo. Nesse sentido, Bottino (2016, p. 13) também defende que a colaboração só pode ser utilizada como meio de investigação e não como meio de prova, devido ao risco da ausência de veracidade nos relatos. Por isso, os depoimentos precisam ser confirmados por outras provas, sendo a colaboração somente uma indicação da possibilidade de cometimento de crimes.

Negociações sobre substituição de prisão cautelar por prisão domiciliar com tornozeleira, invenção de regimes de cumprimento de pena que não existem, vinculação de manifestação do MPF em processos que não são da atribuição daqueles membros que assinam o acordo, permissão para uso de bens de origem criminosa e a liberação de bens que podem ser produto de crime constituem medidas claramente ilegais e que aumentam enormemente os riscos de que tais colaborações contenham elementos falsos (ou parcialmente verdadeiros). (BOTTINO, 2016, p.8).

Os juristas André Peixoto de Souza e Bruno Augusto Vigo (2016) Milanez listaram em pequeno artigo na internet as principais ilegalidades cometidas pelo juiz federal. Os juristas entendem que as ações do magistrado afrontam as garantias constitucionais processuais e as vinculam a medidas de caráter inquisitorial[14], em que não há o respeito ao sistema processual acusatório. Entre as violações listadas estão a relativização ilegal do contraditório, a ilegalidade da interceptação telefônica de advogados e de investigados sem a legítima necessidade e o levantamento de sigilo das interceptações.

Sobre a utilização de medidas cautelares, os juristas (SOUZA; MILANEZ, 2016) relataram a inobservância do artigo 282, § 3º do Código de Processo Penal que viola a possibilidade de contraditório garantida por lei às partes: “(...) ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.

Não há notícia de absolutamente nenhuma medida cautelar decretada na Operação Lava Jato que tenha observado esse imperativo legal, não havendo, igualmente, justificativas concretas nas decisões que as determinam qualquer fundamento para o afastamento da garantia constitucional. (SOUZA; MILANEZ, 2016).

Outra crítica presente às ações legais na Lava jato é em relação ao prolongamento das investigações, já as transformando em fase processual, característica marcante do sistema inquisitório que não observa a divisão entre a fase de investigação e pós-denúncia:

Na Operação Lava Jato, porém, são sistemáticos os casos nos quais a fase investigativa é extremamente longa e a fase processual extremamente curta, o que sugere estratégia neoinquisitorial requentada do sistema napoleônico (Code D’instruction Criminelle – 1.1.1811) que permitia ampla instrução na fase investigativa, tornando a fase processual mero simulacro de direitos do acusado. (SOUZA; MILANEZ, 2016).

Entre os juristas que apontam as arbitrariedades cometidas na operação, a de maior destaque é em relação à expansão da interceptação telefônica e ao seu levantamento de sigilo. Em artigo específico sobre o uso inquisitorial de interceptações telefônicas no processo da Lava jato, o jurista Leonardo Augusto Marinho Marques (2016, p.4) caracteriza esse ato como sendo um “obscurantismo inquisitório (2016, p.6), em que os métodos utilizados para a interceptação não são amplamente divulgados, resultando em uma fiscalização debilitada:

O caráter seletivo e arbitrário dos dados interceptados, a fragilidade dos mecanismos de controle, a indeterminação temporal das conversas, o cognitivismo indireto, a supremacia do indício e a lógica indutiva remetem ao obscurantismo inquisitório. Quando a investigação ocupa o lugar reservado ao processo e o conhecimento se desvincula da racionalidade discursiva, a inquisitoriedade proclama sua vitória sobre a processualidade. (MARQUES, 2016, p.5).

Para evitar o uso arbitrário e seletivo da medida, defende-se a análise criteriosa da necessidade e adequação da retirada de sigilo das interceptações, a observância da necessidade no “(...) vazamento de diálogos de investigados, vazamento de conversas que não se relacionavam com a investigação e divulgação de conversas quando já não mais subsiste autorização judicial” (MARQUES. 2016, p.11), a fim de evitar os abusos cometidos na operação:

Fragmentos de conversas entre investigados repercutiram nos órgãos de imprensa, em meio à investigação, antecipando juízos de censura que dissolvem a presunção de inocência. Em manifesto abuso de poder, diálogos que não guardavam nenhuma relação com o objeto da investigação foram repassados para a mídia, agredindo a intimidade de investigados e de terceiros. Houve, ainda, a divulgação da conversa entre a atual Presidente da República e ex-mandatário, envolvendo a sua nomeação para o cargo de Ministro da Casa Civil, quando já não mais subsistia autorização judicial. (MARQUES, 2016, p.4).

A partir da análise de algumas medidas ilegais e arbitrárias, impostas no curso da ação penal da lava jato, observa-se a ultravalorização do resultado final, independentemente da validade do meio utilizado para se chegar à confirmação de crimes. Impera a inobservância da formalidade processual, cuja existência não é imotivada, e sim fundamental para obstaculizar o uso desproporcional de medidas, que batem de frente com direitos fundamentais necessários para a permanência de um estado fundado em bases democráticas e não ditatoriais.

3.2 DO PAPEL DA MÍDIA NA FORMAÇÃO DO IMAGINÁRIO SOCIAL PUNITIVISTA

Inicialmente, faz-se necessário compreender a relação entre mídia e Direito Penal, considerando principalmente o contexto capitalista atual. Um dos núcleos dessa relação é a vinculação dos meios de comunicação às grandes empresas. Essa relação é de identidade: os meios de comunicação tradicionais são dirigidos pelos donos das grandes empresas. É essa uma das marcas do modelo neoliberal.

O compromisso da imprensa – cujos órgãos informativos se inscrevem, de regra, em grupos econômicos que exploram os bons negócios das telecomunicações – com o empreendimento neoliberal é a chave da compreensão dessa especial vinculação mídiasistema penal, incondicionalmente legitimante. Tal legitimação implica a constante alavancagem de algumas crenças, e um silêncio sorridente sobre informações que as desmintam. O novo credo criminológico da mídia tem seu núcleo irradiador na própria idéia de pena: antes de mais nada, crêem na pena como rito sagrado de solução de conflitos. Pouco importa o fundamento legitimante: se na universidade um retribucionista e um preventista sistêmico podem desentender-se, na mídia complementam-se harmoniosamente. Não há debate, não há atrito: todo e qualquer discurso legitimante da pena é bem aceito e imediatamente incorporado à massa argumentativa dos editoriais e das crônicas. (BATISTA, 2003, p.4).

Nilo Batista assemelha o tratamento da mídia ao direito penal à questão de fé. O autor faz uma comparação como se a Igreja e os sacerdotes fossem o direito penal e seus aplicadores e os meios de comunicação fossem os fiéis. Nesse sentido, os “fiéis” e a “igreja” em questão, legitimados na fé, recebem e aceitam toda e qualquer argumentação fundamentada na legitimação da pena. (BATISTA, 2003, p.5,) Outra característica da relação mídia-pena destacada pelo autor é a estrutura apresentada pelo jornalismo na exposição de casos que envolvam crimes, assumindo uma posição política:

(...) e quando o jornalismo deixa de ser uma narrativa com pretensão de fidedignidade sobre a investigação de um crime ou sobre um processo em curso, e assume diretamente a função investigatória ou promove uma reconstrução dramatizada do caso – de alcance e repercussão fantasticamente superiores à reconstrução processual –, passou a atuar politicamente. (BATISTA, 2003, p.6)

Batista (2003, p.14) destaca a contradição inerente ao neoliberalismo que sustenta a intervenção mínima do estado na economia e em questões sociais, ou seja, a hiperprivatização desses assuntos de interesse público e, por outro lado, maximiza a atuação punitiva estatal. Nessa configuração, a mídia em cumplicidade com esse estado penal máximo, estimula a formação de determinados imaginários sociais. Um deles é de que tudo que é público é inoperante e desgastado: “A gigantesca transferência de poder e riqueza do âmbito público para o privado tem no desmerecimento de agentes políticos um poderoso indutor de opinião: serviços públicos são ineficazes, e administrados por gangsters.” (BATISTA, 2003, p.14)

Sendo os meios de comunicação tradicionais pertencentes aos grandes grupos econômicos, a lógica que se impõe é a de que as informações serão veiculadas de acordo com os interesses desses empreendimentos, dentro da lógica do neoliberalismo. E nesse aspecto, a crença criminológica estimula a defesa ao agigantamento do poder punitivo. Isso também se reflete na agenda midiática que reserva grande espaço às notícias policiais em detrimento daquelas verdadeiramente políticas, de interesse público.

Decisões do Congresso Nacional capazes de afetar milhões de brasileiros obtêm divulgação ínfima se comparada com as atividades inquisitoriais de alguma CPI, ou com investigações sobre a própria conduta de parlamentares. A questão criminal se politiza igualmente como descredenciamento de administrações locais ou forças partidárias que se oponham ao credo criminológico midiático, à expansão da intervenção penal. (BATISTA, 2003, p.14).

Como já mencionado, a atuação dos meios de comunicação tradicionais se manifesta em conformidade com os interesses econômicos. Prevalece, nesse entendimento, a defesa da intervenção estatal máxima punitiva. Zaffaroni (2010, p. 127) identifica os aparelhos de propaganda dos sistemas penais latino americanos como “fábricas de realidade”. E complementa: “Os meios de comunicação social de massa - especialmente a televisão - são hoje elementos indispensáveis para o exercício de poder de todo o sistema penal”. (ZAFFARONI, 2010, p. 127). Segundo o autor, os meios de comunicação constroem a realidade a partir de falácias e somente sem esses meios a sociedade seria capaz de identificar a realidade como ela é, fora da dita “fábrica”.

Faz-se mister também abordar brevemente algumas considerações teóricas relevantes acerca da mídia. Como por exemplo, a ideia da “sociedade do espetáculo”, criada por pelo filósofo francês Guy Debord (1967). Pela sua teoria apresentada na década de 60, a organização da sociedade se fundamenta no consumo e nos espetáculos criados pela cultura midiática.

O filósofo norte-americano Douglas Kellnner faz uma importante contextualização do pensamento de Debord (2006) a um momento posterior, em que houve o verdadeiro “triunfo do espetáculo” proporcionado pelo advento da indústria cultural[15]. O autor atualizou a teoria de Debord, pois “à medida que avançamos no novo milênio, a mídia se torna tecnologicamente mais exuberante e está assumindo um papel cada vez maior na vida cotidiana”. (KELLNER, 2006, p.6).

Em seu texto, o autor afirma que nas últimas décadas houve uma multiplicação de espetáculos, fruto das indústrias culturais que os trouxe para novos espaços. E diz ainda que esse espetáculo se tornou um dos princípios organizacionais dos aspectos da vida cotidiana – na economia, na política, na cultura, etc. (KELLNER, 2006, p.119). Ademais, o avanço tecnológico fornece ferramentas cada vez mais eficazes à mídia para a disseminação de seus valores.

À medida que avançamos no novo milênio, a mídia se torna tecnologicamente mais exuberante e está assumindo um papel cada vez maior na vida cotidiana. Sob a influência da cultura multimídia, os espetáculos sedutores fascinam os habitantes da sociedade de consumo e os envolvem nas semióticas do mundo do entretenimento, da informação e do consumo, influenciando profundamente o pensamento e a ação. (KELLNER, 2006, p.122).

A partir da atualização da sociedade do espetáculo, pelas inovações do mundo contemporâneo, o indivíduo é dominado pelo discurso midiático, que cria grandes espetáculos doutrinadores do imaginário social. Os megaespetáculos são descritos pelo autor e se encaixam ao que foi feito com o Mensalão e está sendo feito com a operação Lava jato:

Os megaespetáculos são definidos quantitativa e qualitativamente, e dominam as manchetes, o jornalismo e a agitação da Internet. Incluem coberturas exageradas de eventos esportivos e políticos e outros acontecimentos. A própria produção de notícias também está sujeita à lógica do espetáculo, em uma época de sensacionalismo, tabloidização, escândalos e contestações políticas. Megaespetáculos, como o julgamento de O.J Simpson, os escândalos sexuais de Clinton e a guerra contra o terrorismo, dominam eras inteiras e sintetizam seus conflitos e contradições básicas. (KELLNER, 2006, p. 122).

Luis Flávio Gomes faz referência à espetacularização da justiça “(...) nunca na história deste país os ministros se tornaram conhecidos pelos seus nomes, que estão se transformando em marcas e, dessa forma, começam a ter um alto valor político-mercadológico”. (GOMES, 2013, p. 19).

Nesse contexto da indústria cultural, Raphael Boldt faz referência a uma indústria penal que é consolidada pelo discurso punitivo da mídia e reflete a ideia da “sociedade do espetáculo”, que intensifica o uso de seus recursos tecnológicos para impor o anseio punitivo na sociedade:

(...) sustentamos, analogicamente, a existência da mencionada indústria penal, metáfora construída a partir da consolidação do modo de produção capitalista, responsável por acelerar o isolamento e o colapso da família moderna do indivíduo autônomo. Essa indústria da pena, criada a partir do discurso punitivo e claramente associada aos meios de comunicação, utiliza a repetição de seus slogans como mecanismo difusor de ilusões e massifica a penalização da miséria. (BOLDT, 2013, p.70).

Por outro lado, insta ponderar o aspecto manipulador da mídia, para não cair em pensamentos demasiadamente simplistas. O linguista francês, especialista em análise do discurso, Patrick Charaudeau, em sua obra “O discurso das mídias”, defende a necessidade de se ter um olhar mais crítico e apurado em relação ao julgamento da mídia dita “manipuladora”. Isso porque o argumento de que a mídia é a grande manipuladora das ideias é simplista e não considera a complexidade do que a mídia representa e sua forma de atuação.

Toda manipulação se acompanha então de uma enganação cuja vítima é o manipulado. Ora, não se pode dizer que as coisas acontecem exatamente assim entre as mídias e os cidadãos. Não se pode dizer que os primeiros tenham a vontade de enganar os demais, nem que estes engulam todas as informações que lhes são dadas sem nenhum espírito crítico. A coisa é bem mais sutil, e diremos, para encurtar, que as mídias manipulam de uma maneira que nem sempre é proposital, ao se automanipulares, e, muitas vezes, são elas próprias vítimas de manipulações de instâncias exteriores. (CHARAUDEAU, 2012, p.252).

Ao se referir às pressões externas que são capazes de manipular o próprio comportamento da mídia, o linguista destaca a participação do poder político como sendo “(...) parte interessada na construção da agenda midiática (...). Há uma guerra entre políticos e jornalistas, guerra simbólica, mas cujo objetivo é influenciar a opinião pública.” (CHARAUDEAU, 2012, p.257).

Outro importante fator determinante ao comportamento midiático é a lógica comercial: “Periodicamente, cada vez que um organismo de informação muda de direção ou incorpora novos parceiros financeiros por motivos de capitalização (...).”(CHARAUDEAU, 2012, p.258). Pela lógica comercial, os suportes midiáticos (televisão, jornal, rádio) são levados a publicar somente aquilo que é compatível com o desejo do cliente, a partir do pensamento dominante.

Desse modo, deve-se, apesar de todas as deficiências manifestadas na realidade produtiva das mídias, é fundamental reconhecer sua importância para as democracias, conforme bem elucida Charaudeau (2012, p. 252): “(...) elas desempenham um papel importante de informação no funcionamento de nossas democracias.(...) Nesse aspecto, as mídias mantêm um espaço de cidadania, sem o qual não há democracia razoável (...).”.

Superado o necessário contraponto acerca da inexistência da manipulação simplista da mídia e sua importância democrática, faz-se mister apresentar o elo entre corrupção, mídia tradicional, imaginário social e elite. Os argumentos a serem a seguir analisados tornam clara a ideia apresenta por Charaudeau, no que tange às pressões externas sofridas pela mídia, que atuam dentro da lógica capitalista.

Atualmente, o cientista social mais capacitado para falar sobre essa relação é Jessé Souza. Em sua obra “A elite do atraso” (2017), o sociólogo desenvolveu de forma extremamente didática uma teoria que busca romper com um pensamento consolidado, principalmente pela obra “Raízes do Brasil”, de Sérgio Buarque de Holanda e “Donos do poder”, de Raymundo Faoro.

O autor expõe um pensamento contrário à ideia dominante propagada por esses intelectuais, de que os latino-americanos possuem uma “concepção racista e arbitrária que lhes inferioriza (...)”. (SOUZA, 2017, p. 23). Para ele, há uma intrínseca relação entre a ideia do “homem cordial”, o jeitinho brasileiro e o patrimonialismo criticado pelos intelectuais. Essa ideia dominante é a de que o “(...) estado patrimonialista seria a principal herança do homem cordial e principal problema nacional.” (SOUZA, 2017, p.31).

O “homem cordial” traduz a ideia do brasileiro como indivíduo fraco, desonesto, corrupto. Já a ideia do patrimonialismo, com um Estado forte, é vista como uma herança de Portugal, que são é desenvolvida pelos intelectuais de forma negativa, como um poder político marcado por privilégios, que os colocam acima da lei. A partir dessa ideia, colocam de lado a verdadeira herança escravocrata e de luta de classes.

Ou seja, o conceito de patrimonialismo passa a ocupar o lugar que a noção de escravidão e das lutas de classe que se formam a partir dela deveria ocupar. A corrupção patrimonial substitui a análise das classes sociais e suas lutas por todos os recursos materiais e imateriais escassos. (SOUZA, 2017, p.194).

O patrimonialismo esconde as reais bases do poder social entre nós. Ele assume que interesse privado é interesse individual privado, de pessoas concretas, as quais se contraporiam aos interesses organizados apenas do Estado. Tudo como se houvesse interesses organizados apenas no Estado, suprema estratégia de distorção da realidade. Uma noção de senso comum do leigo que não percebe os interesses privados organizados no mercado e sua força, ou seja, que não percebe, em suma, como o capitalismo funciona. (SOUZA, 2017, p. 208).

O autor explica que “a questão do poder é a questão central de toda sociedade” (SOUZA, 2017, p.11), sendo que o poder social real não está concentrado nas mãos dos políticos, pois esses são meros “fantoches” que são chantageados para agir em favor dos interesses da elite real. O poder social real é vinculado ao capitalismo financeiro, que concentra os maiores patrimônios nas mãos de uma minoria, verdadeira elite.

O que a Lava jato e seus cúmplices na mídia e no aparelho de Estado fazem é o jogo de um capitalismo financeiro internacional e nacional ávido por “privatizar” a riqueza social em seu bolso. (...) Essas ideias do Estado e da política corrupta servem para que se repasse empresas estatais e nossas riquezas do subsolo a baixo custo para nacionais e estrangeiros que se apropriam privadamente da riqueza que deveria ser de todos. Essa é a corrupção real. Uma corrupção legitimada e tornada invisível por uma leitura distorcida e superficial de como a sociedade e seus mecanismos de poder funcionam. (SOUZA, 2017, p.12).

Assim, concordamos com Jessé Souza, no sentido de que a verdadeira elite não exerce função dentro do Estado (da Administração Pública), ou seja, não são funcionários públicos, nem parlamentares. A elite real está fora do Estado, mas precisa dos políticos para concretizar seus objetivos. “Se compararmos nosso capitalismo com o narcotráfico, o político corrupto é o aviãozinho do tráfico, quem fica com as sobras; a boca de fumo que faz o dinheiro grande é o mercado da rapina selvagem que temos aqui.” (SOUZA, 2017, p. 208).

O sociólogo cria uma tese que coloca em cheque todas as ideias difundidas em relação ao “homem cordial” e ao patrimonialismo, que são utilizados tanto por conservadores (que o autor chama de “protofascistas”, como o procurador Deltan Delagnol), liberais, como o ministro do STF Luis Roberto Barroso e até mesmo defensores dos ideais de esquerda, como o ex-prefeito paulista Fernando Haddad. (SOUZA, 2017, p.183).

O autor nos alerta para a existência de uma corrupção “real”, que não é debatida em nenhum lugar que exerce algum poder (mídia, judiciário, etc), sendo que essa corrupção pertence à elite real. Essa elite se utiliza dos argumentos negativos à sociedade brasileira (“homem cordial) e ao Estado (patrimonialismo) para ocultar o verdadeiro “rombo” que existe no país. À corrupção que é excessivamente mencionada na mídia tradicional, ele dá o nome de “corrupção dos tolos”, pois ela é ínfima se comparada com a “real”: “combater a corrupção de verdade seria combater a rapina, pela elite do dinheiro, da riqueza social e da capacidade de compra e de poupança de todos nós para proveito dos oligopólios e atravessadores financeiros.”. (SOUZA, 2017, p. 12).

Nesse sentido, a corrupção está intrinsecamente ligada ao funcionamento do capitalismo, uma vez que a elite real precisa criar mecanismos que ocultem as suas ações para a manutenção de privilégios, enquanto desvia a atenção da população para a corrupção política – aquela necessária para suportar o discurso dominante de moralismo. O autor explica como a massa de manobra é utilizada para apoiar a elite real a fim de atingir seu objetivo de acumular riquezas nacionais.

O “imbecil perfeito é criado quando ele, o cidadão espoliado, passa a apoiar a venda subfaturada desses recursos a agentes privados imaginando que assim evita a corrupção estatal. Como se a maior corrupção – no sentido de enganar os outros para auferir vantagens ilícitas – não fosse precisamente permitir que uma meia dúzia de super-ricos ponha no bolso a riqueza de todos, deixando o resto na miséria. Essa foi a história da Vale, que paga royalties ridículos para se aproveitar da riqueza que deveria ser de todos, e essa será muito provavelmente a história da Petrobras. Esser é o poder real, que rapina trilhões e ninguém percebe a tramoia, porque foi criado o espantalho perfeito com a ideia de Estado como único corrupto. (SOUZA, 2017, p. 13).

A mídia tem um dos principais papeis na criação desse imaginário social elucidado por Jessé Souza. É ela a legitimadora do discurso dominante e atua como “partido do capital financeiro”, desviando o olhar da sociedade para a corrupção dentro do Estado, afastando aquela da elite real que atua fora dele. O Estado e a ideia do “público” representam uma barreira ao controle absoluto do poder social real pela elite real, ainda que ela exerça a maior parte dele. Nesse sentido, referida elite busca hostilizar, o máximo possível, toda ideia positiva que puder ser retirada acerca do poder público.

Restou à mídia apenas o trabalho facilitado de solucionar contra quem seria mobilizado o ataque moralista conservador que nossos intelectuais construíram contra o povo e em benefício de uma ínfima elite. Sem esse consenso intelectual/conservador prévio, a mídia não poderia ter sido tão eficaz na sua obra de fraudar sistematicamente a realidade para a legitimação da trama do golpe de 2016 e para justificar o injustificável assalto ao bolso coletivo – a verdadeira corrupção tornada invisível – em nome da corrupção seletiva, para inglês ver, só do Estado e de suas empresas. (SOUZA, 2017, p.35).

A contribuição desse discurso midiático de ocultação da realidade só é possível porque a classe média já tem a predisposição para acreditar na ideia imposta pela mídia, pois “ela manipula preconceitos já existentes de modo a retirar deles a maior vantagem possível, tanto material quanto simbólica, para a elite do dinheiro que a sustenta com anúncios e falcatruas diversas”. (SOUZA, 2017, p.166). Esses preconceitos já existentes tratados pelo autor referem-se à ideia do patrimonialismo, do brasileiro acomodado, corruptivo, desonesto, etc. A partir dessa concepção pré-existente da classe média, o imaginário pretendido é alcançado sem grandes esforços para que a corrupção real possa atuar sem nenhum óbice.

O grande esquema de corrupção sistêmica que o capitalismo financeiro impõe, que implica superexplorar e enganar as classes sociais abaixo dela, capturar o Estado e a política para seus fins, e instaurar uma imprensa e uma esfera pública que implicam distorção sistemática da realidade (...) (SOUZA, 2017, p.166)

O autor menciona a Rede Globo como principal expoente da mídia tradicional, que cria o imaginário moralista, ao atuar de forma comunitária, de preocupação com a coletividade, de que se impressiona e se aflige com a corrupção política. Faz crer que o problema nacional é a corrupção praticada pelos agentes políticos, sendo eles os grandes responsáveis pela crise financeira, pelo aumento do desemprego e da pobreza. Consolidam a imagem imaculada a partir da veiculação de alguns programas de cunho social e atribuem os exemplos de miséria no país à atuação estatal patrimonialista. Assim, “a globo é a roupagem perfeita para um capitalismo selvagem e predatório que chama a si mesmo de emancipador e protetor dos fracos e oprimidos. (SOUZA, 2017, p.217).”.

A realidade distorcida apresenta a seguinte ideia: o Estado é um local de depravação, digno da mais rigorosa reprovação, logo, resta a legitimação das ideias difundidas pelo local de incolumidade, aquele que não há rastros governamentais, em que prevalece a atuação privada e concentração de capital. A empresa de comunicação é o local de virtuosidades, pois condena os casos de corrupção estatal. Essa é a realidade distorcida, porém, a realidade como ela é se dispõe de modo completamente oposto.

O processo de manipulação social caminha sempre no sentido de extrair a riqueza de todos e concentrar o poder nas mãos de poucos – inclusive da família que manda na empresa -, dando a impressão de que se é defensor dos melhores valores da igualdade e da justiça. Mesmo toda a fraude golpista da moralidade seletiva é construída como se a TV fosse mero veiculo neutro de informação. (SOUZA, 2017, p.217).

Diferentemente dos meios materiais utilizados para reprimir a classe mais pobre, a elite real se utiliza de formas simbólicas para controlar a classe média, para mantê-la atuando exclusivamente como massa de manobra. A forma de controle e conservação da ideia dominante no imaginário social da classe média é feita pela mídia, ou seja, não é algo que se pode materializar. É um discurso, uma ideia, aquilo que é imaterial, ou seja, simbólico:

A servidão da classe média e de suas frações mais conservadoras à elite, que as explora e as usa para a reprodução de seu poder cotidiano, é conseguida por meios simbólicos. Em vez do cassetete da polícia, temos aqui a manipulação midiática das necessidades de autolegitimação da classe média transmutadas em defesa da moralidade estreita da suposta corrupção patrimonialista. A crítica da imaturidade das classes populares sob a forma do populismo fecha o pacote do acordo transclassista que se une contra qualquer forma de ascensão popular verdadeira. (SOUZA, 2017, p.213).

Contra a classe media, portanto, a violência da elite de proprietários que controla não só a produção material, mas, também, a produção intelectual e a informação, é uma violência simbólica. Um tipo de violência não percebido enquanto tal, posto que se vende como se fosse convencimento real. (SOUZA, 2017, p.213).

Essa é a evidência real que temos, um discurso midiático dominante (dominante no sentido de que atinge a maior parte da sociedade pelos meios de comunicação de massa e refletem no imaginário social de forma geral) que atua no sentido de solidificar e fortificar o poder social real (aquele exercido pela elite real, os grandes empresários, donos dos meios de produção e do capital) para fins de manutenção do controle financeiro nas mãos da iniciativa privada em detrimento da atuação estatal como forma de garantir melhores distribuições de renda.

Já a PEC55, que congela os gastos com saúde e educação, garante o pagamentos dos juros reais mais altos do planeta – um assalto ao bolso coletivo que só os feitos de imbecis não percebem – por um orçamento pago pelos pobres. Cinquenta e Três por cento do orçamento é pago por pessoas que ganham até três salários mínimos, em um contexto onde os ricos ou não pagam imposto, ou sonegam em paraísos fiscais. Esse é o assalto e a corrupção real, que a corrupção dos tolos –só dos políticos, como passa na Globo e na revista Veja e é percebida na Lava já to – tem o papel de esconder. (SOUZA, 2017, p.226).

3.2.1 RELAÇÃO ENTRE SELETIVIDADE PENAL E SELETIVIDADE MIDIÁTICA NOS CRIMES DE COLARINHO BRANCO

A seletividade pressupõe um tratamento desigual entre algo. É seletivo o comportamento desproporcional, que valoriza e expõe um aspecto em detrimento de outro. O problema da seletividade reside em sua utilização como mecanismo de dissimulação. A seletividade midiática ocorre quando os meios de comunicação intensificam a veiculação de determinado assunto, restringindo a veiculação somente a um determinado aspecto ou determinado ponto de vista, ignorando a incontroversa existência de outros.

Os tipos de crimes veiculados pela mídia são seletivos em diversos aspectos. Essa seletividade tem intrínseca relação com a seletividade penal, e a criminologia crítica estuda essa relação de seletividades no campo do direito e da mídia. Em relação aos crimes de corrupção, a mídia, nos últimos anos, ampliou massivamente a quantidade de informações referentes a esses crimes, com ênfase no âmbito político.

O mesmo não pode se dizer a respeito da ampliação da atuação punitiva em relação aos crimes de colarinho branco, conforme já muito explorado na presente pesquisa. Em sua obra sobre a Criminologia Midiática (2013), Boldt destaca a inerência da seletividade ao sistema penal, conforme também já debatido na pesquisa pelo olhar de Zaffaroni. “Embora o Brasil seja um dos países mais corruptos do mundo e os crimes de colarinho branco sejam praticados em profusão, os grupos mais vulneráveis continuam pagando a conta.” (BOLDT, 2013, p.87).

A seletividade e outras características estruturais do exercício de poder de todos os sistemas penais favorecem a deslegitimação de todo o sistema que, paradoxalmente, se fortalece e, pretensamente, se legitima a partir de um discurso jurídico-penal sustentado na mera legalidade formal e na manipulação dos medos e anseios da opinião pública.. (BOLDT, 2013, p. 89).

Como já explicitado, a mídia faz escolhas editoriais, seja por pressões comerciais, seja por pressões políticas, pela necessidade da própria manutenção no capitalismo neoliberal. Ela atua em conformidade com o discurso dominante de interesse da elite. E a seletividade é um dos mecanismos que a auxilia na criação do imaginário social de interesse meramente elitista.

A ideologia inerente ao discurso dominante passa então a ser utilizada com a função de encobrimento da realidade, fazendo com que as pessoas acreditem estar sendo informadas sobre os mais diversos temas, quando, na verdade, estão sendo manipuladas a partir da ocultação daquilo que é mais importante e da apresentação de somente uma das versões possíveis acerca dos fatos. (BOLDT, 2013, p.62).

(...) a mídia não produz conhecimento. Ela apenas distribui e eventualmente, como no nosso caso, em um contexto de total desregulação do trabalho midiático, enfatiza alguns aspectos e encobre outros tantos de acordo com seus objetivos comerciais e políticos. (SOUZA, 2017, p.17).

Em seu artigo de críticas à cobertura midiática da Operação Lava jato, publicado na IBBCRIM, Marcus Alan de Melo Gomes faz importante menção à seletividade presente na agenda midiática: “O agendamento midiático de fatos implica, destarte, tanto a escolha do que será apresentado como importante para as pessoas, quanto a definição de como a informação deve ser compreendida.” (GOMES, 2016, p.5).

Outra importante consideração feita por Gomes se refere à contribuição da mídia na criação de um imaginário que agora crê no inicio da ruptura à impunidade dos crimes de colarinho branco, com o uso intensivo de imagens de réus empresários e políticos sendo presos, característico da já analisada sociedade do espetáculo. O objetivo dessa espetacularização é de instaurar a crença de que a seletividade penal já não existe mais como antes, sendo superada a ideia de que somente pobres são presos.

Cria-se um cenário visual muito apropriado ao espetáculo, que reforça o discurso da moralização da política ou da purificação da moral política pela via punitiva. Desse modo, haveria uma espécie de nivelamento da balança que mede a seletividade do sistema punitivo, e que se aproximaria do ponto de equilíbrio não pela redução da clientela tradicional das agências penais (jovens, pobres, negros ou mestiços, residentes em bairros periféricos e áreas vermelhas das grandes cidades), mas pela ampliação do alcance destas para também submeter aos processos de criminalização os ricos e poderosos. (GOMES, 2016, p.5).

Todavia, o autor destaca que a realidade do sistema penal é muito diferente da que é anunciada quanto aos crimes de corrupção de políticos e empresários condenados pela Lava jato. Mais do que isso, o tratamento diferenciado dado aos investigados e réus dessa operação “espetacularizada” produz uma nova forma de seletividade penal:

Quem vive a rotina da justiça criminal sabe das dificuldades burocráticas, muitas vezes insuperáveis, para se realizar a transferência de réus presos entre cidades, sobretudo se isso depender de transporte aéreo. Mandados de prisão acumulam-se nas delegacias de polícia, aguardando cumprimento por semanas, meses e até anos. Provas técnicas deixam de ser produzidas porque não há peritos nos serviços de criminalística. Assim, a celeridade e eficácia das diligências da Operação Lava Jato, diversamente do que faz acreditar a cobertura midiática, intensifica a seletividade do sistema penal e desnuda seu caráter discriminatório. Para o controle penal, há réus e Réus (com R maiúsculo). Se é correto dizer que o poder punitivo sempre tratou determinadas pessoas como inimigos, não será menos acertado afirmar que a Operação Lava Jato elegeu não um outro inimigo, mas um inimigo a mais, só que momentâneo, temporário, e instrumentalizou-o como um bode expiatório. Nada pode ser mais falacioso do que a elitização da resposta penal. (GOMES, 2016, p.5).

Assim, temos que a seletividade midiática referente aos crimes de corrupção passiva de agentes políticos incide sobre a seletividade penal. Os crimes efetivamente punidos são aqueles explorados pela mídia, constituindo uma relação de identidade entre os tratamentos seletivos. O sistema penal seleciona determinados crimes, pois sua estrutura desde a origem é seletiva, e a mídia intensifica a manifestação dos crimes de maior relevância segundo as pressões internas e externas que sofre.

É interessante observar como, para tanto, a mídia – em especial a imprensa – incorre em um agendamento que reproduz as estratégias da própria seletividade penal. São eleitos bodes expiatórios, inimigos públicos aos quais se atribui a simbologia de tudo o que deve ser moralmente reprovado e juridicamente punido, muito embora existam diversos outros personagens – políticos e empresários também investigados por corrupção – com semelhante potencial de representação simbólica. Ao mesmo tempo, selecionam-se heróis da moralidade pública (alguns policiais, alguns membros do Ministério Público e um juiz) que, em um universo de iguais (toda a polícia, todo o Ministério Público e toda a magistratura), são midiaticamente enaltecidos por promoverem a criminalização daqueles bodes expiatórios. (GOMES, 2016, p.8).

Em consequência do que foi explanado, entendemos que a seletividade é a regra na relação mídia-crime, pois é ela o mecanismo capacitado para a criação de personagens para serem exaltados e outros para serem subjugados. O sistema penal escolhe a quais processos irá garantir a máxima celeridade e tratamento diligente ao extremo, da mesma forma que o poder social real da elite decide o que a mídia escolhe para sinalizar incessantemente em seus veículos midiáticos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ainda é preciso percorrer um longo caminho para atingir a desconstrução do imaginário social punitivista midiático em sua integralidade. O presente trabalho não teve a intenção de por fim à discussão temática, dada sua complexidade. O objetivo também não foi o de trazer soluções “mágicas” para as críticas aqui realizadas, mas sim o de clarear as problemáticas que envolvem o combate à corrupção por meio do sistema penal e sua relação com a mídia na construção do imaginário social.

Os meios de comunicação, cada vez mais, utilizam seu poder de influência para criar imaginários na sociedade. Em um contexto de monopólio midiático, em que os donos dos meios de comunicação de massa são aliados dos interesses elitistas, o espaço para “desconstruir” o imaginário social é limitado, ainda que existam outros meios de se divulgar conhecimento (como blogs alternativos, sites independentes e as próprias redes sociais). Isso porque os meios de comunicação ainda dominam o imaginário social, criam o senso comum e impedem a disseminação de informações críticas acerca da realidade.

Os crimes de corrupção passiva cometidos pelos agentes políticos nunca tiveram muita relevância para o sistema penal, pelo menos até o momento em que a Lava jato passou a tomar conta da agenda midiática nos últimos quatro anos. A mídia atua dentro da lógica do espetáculo, ou seja, busca destacar determinados acontecimentos, transmitindo o que traz maior audiência e apoio popular, deixando de lado análises mais criteriosas acerca daquilo que divulga.

Até então, os crimes de colarinho branco não faziam parte das noticias criminais. Os crimes de maior destaque eram aqueles cometidos pelos pobres, ou seja, por aqueles que não tinham o devido acesso à justiça. Hoje, os crimes de corrupção também ocupam grande parte dos noticiários, e a sociedade clama pelo “fim da corrupção”, além de crer na ideia de que a maior problemática do Brasil é a corrupção.

Ocorre que, pelo presente trabalho, pudemos observar que a corrupção política não é o único e maior problema do país. Ainda que essa seja uma prática reprovável, que contrarie os deveres que um agente político precisa ter perante a administração pública. Isso porque a lógica neoliberal que impera sustenta uma corrupção muito mais expressiva e destrutiva que é aquela pertencente à elite, ocultada pelas ferramentas do poder real, ideia essa bem sustentada e fundamentada pelo sociólogo Jessé Souza.

Ademais, mesmo que o papel do Ministério Público Federal na busca pelo combate à corrupção seja visto, do ponto de vista ético e social, como uma forma importante de oposição e luta contrária às práticas corruptivas dos agentes políticos, há uma série de ponderações necessárias a serem feitas acerca das medidas defendidas e utilizadas pelo órgão.

O modo de atuação do Ministério Público na fase de investigações e do judiciário na fase processual de crimes de corrupção, envolvendo agentes políticos, é, muitas vezes, antidemocrático, ao relativizar importantes garantias constitucionais como a presunção de inocência, a dignidade da pessoa humana. As consequências mais preocupantes dessa atuação são os riscos da flexibilização das regras processais na prática penal, como a possibilidade de consolidação de entendimentos atentatórios a princípios constitucionais fundados no Estado Democrático de Direito.

As 10 medidas contra a corrupção propostas pelo Ministério Público Federal trazem a alteração de inúmeras garantias processuais e expandem a aplicação do direito penal nas práticas relacionadas à corrupção.

O poder real, aquele detido pela elite real, é exercido por meios de diversas ferramentas de ilusionismo, como o discurso dominante da mídia, o sistema penal seletivo e as decisões políticas. Por meio deles, ocorre uma transferência de culpa da elite real para os agentes políticos, que são os “bodes expiatórios” da situação de crise política e econômica do país.

Assim, a busca pela impunidade da corrupção política e sua intensa veiculação midiática é seletiva e serve para ocultar a verdadeira corrupção e desviar o olhar da sociedade dos reais interesses por detrás da elite real. O suposto combate à corrupção nada mais é do que um anestésico para a sociedade que assiste à prisão de políticos como um grande marco no país para o fim da corrupção.

Ocorre, ainda, que a questão vai muito além da efetiva punição dos agentes políticos. Ainda que sejam punidos pelo sistema penal, não é ele a ferramenta eficaz para contenção das ações corruptivas. O sistema penal é falido desde sua origem, sendo seletividade inerente à sua existência. Como pudemos constatar pelo trabalho, a pena privativa de liberdade não é instrumento eficaz, assim como o uso da delação premiada.

Nesse sentido, consideramos a pena privativa de liberdade uma instituição falida, assim como o sistema penal como um todo. Sua existência é uma forma de controlar a sociedade em conformidade com os interesses elitistas. Além da ineficácia do sistema penal no combate à corrupção, há a participação ativa de membros do Ministério Público e do judiciário que, a partir da espetacularização do processo, buscam apoio popular para agir de forma contrária aos preceitos constitucionais e legais do processo penal.

Assim, o uso da espetacularização, aqui abordado a partir do conceito de Guy Debord de “sociedade do espetáculo”, os “homens da lei”, com o apoio da mídia, atuam como os grandes herois nacionais. Dessa forma, os meios por eles utilizados para atingir o suposto interesse social não são questionados e sim protegidos, pois são garantidores do fim almejado, qual seja o combate à corrupção política.

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  1. Prado (2013, p 579) também deixa claro que a venalidade e o abuso do poder sempre existiram, sendo um mal presente nas mais remotas eras da humanidade, em que o homem de poder da Antiguidade se deixava influenciar pelos corruptores, utilizando o poder estatal apenas como um instrumento de alcance a seus interesses pessoais.

  2. O autor ainda menciona a existência já na Grécia Antiga da previsão de crimes como o peculato, a corrupção e o abuso de autoridade. Posteriormente também foi incluída a corrupção pelos magistrados. (PRADO, 2013, p. 579).

  3. Para o autor, os crimes colarinho branco são aqueles praticados pelas classes socioeconômicas mais altas. Os responsáveis pelas práticas desses crimes possuem grande respeito na sociedade devido às posições profissionais que ocupam. (SUTHERLAND, 2016, p.33).

  4. Luis Flávio Gomes utiliza essa expressão para se referir aos “delitos econômicos, financeiros, tributários, previdenciários, ecológicos, imobiliários, lavagem de capitais, evasão de divisas, corrupção política etc.” (GOMES, 2011, p.2).

  5. Os dados divulgados pela Depen e pelo Ministério da Justiça estão disponíveis no site eletrônico http://www.justiça.gov.br/news/ha-726-712-pessoas-presas-no-brasil/relatorio_2015_dezembro.pdf

  6. Dados referentes ao ano de 2016 disponíveis no site eletrônico http://www.justiça.gov.br/news/ha-726-712-pessoas-presas-no-brasil/relatorio_2016_junho.pdf

  7. Aqui o ativismo judicial não é visto como uma ferramenta integralmente positiva, pois a intensificação da participação do Estado-juiz nas decisões políticas põe em risco a democracia. Daniel Sarmento (2009, p.32) alerta para o exagero da “judiciocracia” que, por seu caráter antidemocrático, pode cercear a possibilidade do povo se autogovernar. “Daí a crítica de que o viés judicialista subjacente ao neoconstitucionalismo acaba por conferir aos juízes uma espécie de poder constituinte permanente, pois lhes permite moldar a Constituição de acordo com suas preferências políticas e valorativas, em detrimento daquelas do legislador eleito. (SARMENTO, 2009, p. 35).

  8. Segundo Netto, “Youssef entrou para a quadrilha. Começou fazendo entregas e pagamentos para Janene e passou a receber em comissão o que havia emprestado para a campanha. O dinheiro vinha dos contratos da Diretoria de Abastecimento, comandada pelo PP. As empresas pagavam e levavam as licitações. O ex-deputado controlava tudo com mão de ferro. Acompanhava a contabilidade da quadrilha pessoalmente”. (NETTO, 2016, p,70).

  9. Página eletrônica de apresentação das 10 medidas contra a corrupção do MPF. Disponível em: http://www.dezmedidas.mpf.mp.br/apresentacao/objetivo-geral-das-propostas Acesso em: 23 mar. 2018.

  10. Arts. 312 e § 1º, 313-A, 316, 316, § 2º, 317 e 333

  11. Inclui os crimes dos arts. 312 e § 1º, 313-A, 316, 316, § 2º, 317 e 333 com valores acima de 100 salários mínimos.

  12. Conceito de inimigo no direito penal por Zaffaroni– como “aquele que é punido só em razão de sua condição de ente perigoso ou daninho para a sociedade, sem que seja relevante saber se a privação dos direitos mais elementares à qual é submetido (s0bretudo, a sua liberdade) seja praticada com qualquer outro nome diferente do de pena, e sem prejuízo, tampouco, de que se lhe reconheça um resíduo de direitos mais ou menos amplo”. (ZAFFARONI, 2007, p.25).

  13. Insta destacar que a colaboração se diferencia da delação, pois a primeira supõe uma troca de colaboração entre o delator e a autoridade legal e amplia os benefícios ao delator.

  14. O sistema inquisitorial considera a acumulação de funções nas mãos do magistrado, sendo ele responsável por investigar, acusar e julgar o investigado.

  15. A indústria cultural foi um conceito criado por Adorno e Horkheimer (1947) para definir a mercantilização e massificação da cultura: “Sob o poder do monopólio, toda cultura de massas é idêntica, e seu esqueleto, a ossatura conceitual fabricada por aquele, começa a se delinear.”. “.O cinema e o rádio não precisam mais se apresentar como arte. A verdade de que não passam de um negócio, eles a utilizam como uma ideologia destinada a legitimar o lixo que propositalmente produzem”. (1985, p.114). Da mesma forma, a indústria cultural transforma o discurso da mídia em negócio.

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